Dirittosuweb a cura dell'Avv. Giustino Sisto

FATTISPECIE NEGOZIALE, AMBITO DI OPERATIVITA', LIMITI DELLA DISCIPLINA ITALIANA. (IX PARTE)

4. Con il Codice di comportamento adottato nel 1996 su iniziativa dell’Associazione Bancaria Italiana (d’ora innanzi: ABI), il settore bancario e finanziario si è dotato di un importante strumento teso a migliorare, in maniera uniforme, i rapporti con la clientela.
Tale iniziativa è dichiaratamente mutuataria di similari esperienze diffuse all’estero, “dove tra gli esempi più rilevanti si registrano la ’Charte des Services Bancaires de base’, messa a punto in Francia”, o le “regole del ’Good Banking’ inglesi”, atteso che l’obiettivo è quello di adeguarsi a standard internazionali ritenuti imprescindibili per lo sviluppo “di un ‘sistema qualità teso a garantire che lo svolgersi della vita aziendale si ispiri a criteri atti ad assicurare la soddisfazione del cliente” e così, soprattutto, ad assecondare crescenti livelli di domanda rivolti all’impresa domestica.
Delle cinque parti di cui si compone (Principi generali; Normativa di riferimento; Relazioni con il cliente; Attività dell’aderente; Reclamo del cliente), è quella rubricata alle “Relazioni con il cliente” a sollecitare maggiori riflessioni da parte dell’interprete sia riguardo alla natura delle prescrizioni ivi contemplate, sia riguardo ai contenuti.
Quanto alla prima, mette invero conto osservare che, diversamente dalle altre parti del Codice (recanti sintesi esplicative della normativa di riferimento, rinvii ad altre discipline, integrazioni di pregresse disposizioni), questa si compone prevalentemente di regole deontologiche tese alla promozione di una vera e propria etica professionale da parte dei consociati.
Volendo ricondurre le esposte regole di comportamento a principi generali paradigmatici degli obblighi (o, se si preferisce, degli impegni) posti in capo all’(assunti dall’) impresa, è facile osservare la loro sussunzione in norme di trasparenza, diligenza e correttezza.
Il Codice di comportamento del settore bancario e finanziario individua, come si è visto, gli standard deontologici ritenuti idonei a migliorare le relazioni tra intermediario e cliente, ma nulla dice (né lo potrebbe) in ordine: 1) alla adeguatezza, alla capacità di quegli standard di soddisfare concreti bisogni di protezione della clientela e così di riflettersi positivamente sulla qualità dei rapporti; 2) alla concreta osservanza delle regole autodisciplinari da parte delle banche e degli altri intermediari finanziari iscritti all’ABI o appartenenti ad un gruppo bancario iscritto all’ABI che lo abbiano sottoscritto(c.d. “aderenti”).
Il secondo è, all’evidenza, un problema applicativo, di effettività della norma deontologica, di enforcement, di sanzioni per l’inosservanza e di organismi deputati alla loro inflizione, che verrà esaminato più avanti, nella parte concernente l’Ombudsman bancario.
Il primo è invece problema sostanziale che evoca un giudizio valutativo di consistente momento, se è vero che “i codici deontologici si debbono esaminare nella sostanza, oltre che nella forma, nelle loro finalità espresse e in quelle inespresse, nella loro efficacia concreta, nella loro conformità ai valori che sorreggono la comunità, piuttosto che non nella difesa di interessi di categoria o corporativi”. E’ dunque problema che, nella immanente caratterizzazione relazionale del giudizio, sconta la previa definizione dell’unità di misura alla quale rapportare la valutazione di adeguatezza o no dei richiamati standard a fini di miglioramento qualitativo dei rapporti tra intermediario e cliente.

5. L’accordo contenuto nella Circolare dell’ABI del 1° febbraio 1993 (modificata dalla successiva Circolare del 16 novembre 1998 onde tener conto, tra l’altro, dei principi contenuti nella richiamata Raccomandazione CE del 30 marzo ’98) prefigura l’Ombudsman bancario come organo di secondo grado, costituendo il previo ricorso all’Ufficio reclami delle banche, pure istituito dal ridetto accordo, condizione di procedibilità dell’azione presso l’Ombudsman [cfr. art. 7, lett. c) del Regolamento riprodotto nella Circolare]. Esso, aperto a tutte le banche indipendentemente dall’associazione all’ABI, registra un’adesione pressoché totale da parte del sistema creditizio.
L’accordo è stato ulteriormente rivisitato con Circolare ABI, Serie legale, n. 40 del 15 novembre 2001. Le modifiche apportate, che entrano in vigore a far tempo dal 1° gennaio 2002, sono volte a:
a) determinare un ampliamento della platea dei possibili aderenti, essendosi stabilito che possono ora farne parte: I) le banche e gli intermediari finanziari che svolgono una o più delle attività ammesse al mutuo riconoscimento facenti parte di gruppi bancari; II) le banche italiane che non fanno parte di gruppi bancari e le succursali di banche dell’Unione europea e di Paesi terzi stabilite in Italia; III) le banche dell’Unione europea operanti in Italia senza succursali; IV) gli intermediari finanziari sottoposti a vigilanza prudenziale, iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 T.U. o negli albi delle Sim e delle Sgr, nonché gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco generale dell’art. 106 T.U. e partecipati direttamente da banche in misura cumulativamente non inferiore al 51 per cento. L’adesione della capogruppo all’accordo produce automaticamente l’adesione da parte di tutte le componenti bancarie e finanziarie del gruppo;
b) raddoppiare il limite della competenza per valore, esprimendolo in Euro e fissandolo in 10.000 Euro;
c) prevedere termini entro i quali il cliente può ricorrere all’Ufficio reclami (due anni dall’operazione contestata) ed il consumatore all’Ombudsman (un anno decorrente dalla mancata risposta, dal rigetto, dalla mancata esecuzione della decisione dell’Ufficio reclami, fermi gli altri presupposti stabiliti dall’art. 7, di seguito esaminati);
d) precisare che l’Ombudsman produce mensilmente un rapporto statistico sull’attività svolta e, al termine di ogni anno solare, una relazione sulla stessa.
Nella disamina delle peculiarità dell’organismo in discorso, viene pregiudizialmente all’attenzione la definizione della sua natura, essendosi da taluno enfatizzata la funzione “di tipo pseudo arbitrale, che oggi distingue praticamente tutti gli Ombudsmen privati”.
In realtà, pare che l’Ombudsman bancario italiano poco abbia in comune con organismi di conciliazione ed arbitrato.
Intanto per la sua stessa composizione, facendone parte, oltre al Presidente, nominato dal Governatore della Banca d’Italia, due membri di nomina ABI ed altri due membri, rispettivamente in rappresentanza del Consiglio Nazionale Forense e del Consiglio Nazionale dei dottori commercialisti. L’assenza di rappresentanti dei fruitori dei servizi bancari e finanziari, cioè di esponenti del ceto che l’organismo è deputato a proteggere, evidenzia nettamente la diversità di questo soggetto da organismi di tipo conciliativo, composti, com’è noto, da rappresentanti delle parti in conflitto. Mette conto, in proposito, piuttosto rammentare che in linea con la Raccomandazione comunitaria la quale ritiene che l’indipendenza dell’organo sia, tra l’altro, garantita dalla circostanza che i membri designati godano di mandato irrevocabile e di durata sufficientemente ampia, le modifiche alla Circolare hanno eliminato il previgente limite di una sola conferma all’incarico triennale ed introdotto la norma che prevede che nessuno dei componenti debba aver svolto, nel triennio precedente la nomina, attività di lavoro subordinato o autonomo avente caratteristica di collaborazione coordinata e continuativa presso l’ABI e/o presso associati alla stessa.
Inoltre perché, tra le condizioni di procedibilità, v’è l’espressa menzione che le controversie per le quali viene investito l’Ombudsman “non siano state già portate all’esame dell’Autorità giudiziaria o di un collegio arbitrale” (art. 7, lett. a).
Infine perché mentre nell’arbitrato “le parti si affidano concordemente al giudizio di un terzo privato e tale affidamento è fatto a pari condizioni, nel senso che entrambe rinunciano a far valere le loro ragioni in un giudizio ordinario, nel regolamento è invece stabilito che la decisione dell’Ombudsman è vincolante per la banca (art. 10), mentre il cliente, oltre a non essere privato, pure in pendenza del ricorso all’Ombudsman, del diritto di investire della controversia l’Autorità giudiziaria ovvero, quando sia previsto, il collegio arbitrale (art. 14), potrà sempre, anche dopo la decisione dell’Ombudsman, se non si ritenga soddisfatto, adire quelle sedi di giudizio per far valere le proprie ragioni”.
Ciò conferma che “l’Autorità introdotta dall’ABI, priva della natura di organo giudiziario, opera in veste di garante della regolarità dell’attività bancaria”.
Diversamente dall’adizione dell’Ufficio reclami, l’accesso all’Ombudsman sconta una serie di limitazioni, tanto oggettive quanto soggettive.
Oltre alla circostanza che delle questioni non sia già stata investita l’Autorità giudiziaria, devono concorrere, sotto il primo versante, le ulteriori condizioni che l’oggetto della controversia sia quantificabile in valori non eccedenti dieci milioni di lire (come ricordato, dal 1° gennaio 2002: € 10.000) e che, a seguito del ricorso all’Ufficio reclami: i) la banca non abbia fornito risposta nel previsto termine di sessanta giorni (novanta per controversie inerenti a servizi d’investimento), ovvero ii) la risposta non sia stata, in tutto o in parte, favorevole al cliente, ovvero iii) all’accoglimento del reclamo non sia stata data attuazione, nei cennati termini, da parte della banca o dell’intermediario (art. 7, lett. c).
Sul piano soggettivo, all’Ombudsman possono rivolgersi esclusivamente i soggetti che rivestono la qualifica di consumatori ai sensi dell’art. 121 del Testo unico bancario per controversie relative a rapporti aventi ad oggetto operazioni o servizi, da essi intrattenuti con le banche o gli intermediari, per finalità estranee all’attività professionale o imprenditoriale eventualmente svolta (art. 7 cit.).
Il procedimento innanzi all’organismo collegiale è estremamente semplificato. Ferma la legittimazione del cliente, che non ha bisogno di alcuna rappresentanza processuale (ancorché il ricorso a consulenti legali si rivela talora indispensabile in relazione alla complessità giuridica dei contratti), l’Ombudsman è investito della questione tramite semplice richiesta scritta. Di ciò provvede ad informare, sempre per iscritto, la banca o l’intermediario interessati.
I poteri istruttori, contemplati dall’art. 9 del Regolamento, prevedono che l’Ombudsman possa, per il tramite della propria segreteria tecnica, richiedere ulteriori dati e notizie tanto al cliente, quanto al responsabile dell’Ufficio reclami della banca o dell’intermediario interessati, fissando termini perentori. Concordo con l’opinione secondo cui, qualora l’Ombudsman, dall’esame degli atti, desuma il coinvolgimento nella vicenda di una banca o di un intermediario diversi da quelli coinvolti, dovrà sospendere il giudizio ed inviare gli atti all’Ufficio reclami della seconda banca (o del secondo intermediario), stante il richiamato requisito che vuole l’Ombudsman competente a conoscere questioni già esaminate dall’Ufficio reclami competente.
Il giudizio va reso entro novanta giorni dal ricevimento, da parte dell’Ombudsman, della richiesta. La decisione motivata è comunicata alle parti tramite lettera raccomandata (art. 10).
Unica, ma significativa, sanzione contemplata per il caso di inosservanza da parte della banca (o dell’intermediario) alla decisione consiste, decorso il termine assegnato per provvedere, nella pubblicità dell’inadempienza a mezzo stampa a spese del soccombente.
Le “Relazioni semestrali” dell’Ombudsman, contemplate dall’art. 6, u.c., del Regolamento (ora, come ricordato, rapporto mensile e relazione annuale) consentono di verificare nel concreto lo stato di operatività dell’organismo in discorso. A far tempo dall’anno 2000, una preziosa relazione annuale affianca, con un massimario delle più importanti decisioni emanate nell’anno di riferimento, il documento semestrale. Detta relazione contiene dati di estremo rilievo sia in valore assoluto che con riferimento alla comparazione, ivi effettuata, a quelli relativi a periodi precedenti.
Ora, a fronte di 941 reclami pervenuti all’Ombudsman nell’anno 1994, il dato relativo al 2000 fa registrare n. 3.030 istanze; l’incremento è dunque di 2.089 reclami, pari - in termini percentuali – a circa il 222 per cento in più rispetto a quella primigenia esperienza applicativa. Dei reclami definiti, pari a 2.769, sono 133 le decisioni di accoglimento del ricorso (nel 1994, erano invece 22 a fronte di 467 reclami definiti), mentre le decisioni favorevoli alla banca si ragguagliano in n. 942 (1994: n. 117). La percentuale di decisioni di accoglimento in senso stretto si attesta, ora come allora, su valori modesti, inferiori al 10 per cento dei reclami esaminati.
Sarebbe tuttavia semplicistico far discendere da questo unico dato giudizi sulla funzionalità dell’Ombudsman, che invece non possono prescindere dal più rilevante numero di decisioni di accertamento di cessazione della materia del contendere per intervenuto componimento della vertenza con accoglimento, parziale o totale, delle richieste del cliente. Esse sono, nel 2000, pari a n. 556 decisioni (1994: n. 98), con percentuali che superano il 20 per cento dei reclami definiti. Ciò trova invero spiegazione nel fatto che, a fronte dell’intervento dell’Ombudsman, la banca spesso addiviene a ripensamenti sulle determinazioni assunte onde evitare la pubblicità negativa che inevitabilmente si rifletterebbe sulla sua reputazione per effetto di una formale decisione di accoglimento del reclamo da parte del giudice dell’autodisciplina.
Si mantiene, piuttosto, elevato il numero dei reclami dichiarati dall’Ombudsman inammissibili, o conclusi con decisione di non luogo a provvedere. Nell’arco del 2000 essi sono stati infatti pari a 814 (nel 1994: 358), pari cioè a circa il 30 per cento dell’intero ammontare delle decisioni rese (come detto, n. 2.769, ma comprensive di n. 324 ricorsi archiviati per inattività sopravvenuta). Il dato comprende fattispecie assolutamente variegate (dall’assenza dello status di consumatore alla pendenza di una causa civile; dal superamento della competenza per valore alla carenza di legittimazione passiva del convenuto etc.) e tuttavia tra loro unite dal comune denominatore della conoscenza vaga ed imprecisa del funzionamento dell’Ombudsman bancario e del suo corretto utilizzo. Donde da un lato una crescente domanda di giustizia stragiudiziale; dall’altro una generica, disattenta, confusa richiesta di giustizia senza regole, quasi che questo tipo di contenzioso possa prescindere da norme che ne disciplinano legittimazione, competenze, procedimento.
Anche se, come segnalato nella relazione del 2000, è forse ravvisabile una prima timida inversione di tendenza sul punto, essendo nel corso dell’anno diminuite, rispetto al 1999, di quasi il 12 per cento le dichiarazioni di inammissibilità o di non luogo a provvedere (n. 814 rispetto a 923), permane l’impressione che non risultino adeguatamente veicolate presso l’opinione pubblica, presso la società civile, esistenza e caratteristiche salienti dell’organismo in discorso. Certo la denominazione prescelta quale formula riassuntiva delle attribuzioni commesse non aiuta, evocando (nella etimologia svedese del termine) fenomeni organizzatori di tutela contro possibili abusi del monarca piuttosto che organismi chiamati a risolvere problemi di microconflittualità. Ma non aiuta neanche la mancata diffusione presso il pubblico dei risparmiatori di testi accurati, densi di utili riferimenti statistici e casistici quali le Relazioni, che invece ben potrebbero rendere edotta l’opinione pubblica delle competenze e degli orientamenti dell’Ombudsman non solo in punto di applicazione del diritto in termini formali, ma soprattutto delle valutazioni equitative adottate, degli interventi propositivi, degli stimoli al miglioramento.
E’, sotto questo profilo, da salutare perciò con estremo favore la pubblicazione nella collana Diritto e Fisco dell’A.B.I. (Bancaria, Roma, 2001) della attività dell’Ombudsman nel corso del 2000, con il ridetto massimario delle decisioni di maggiore interesse.

6. Libertà di intraprendere, concorrere e contrarre; di trascendere, con il commercio telematico, la fisicità del territorio, il limite spaziale segnato dal confine e quello temporale della ordinaria negoziazione tra presenti; di godere di economie di scala e di effetti di rete generano, insieme alla competizione planetaria, la irreversibile frantumazione delle fonti del diritto.
Ai tradizionali modi di produzione della legge in senso formale si affiancano meccanismi che partono dalla società civile, capaci di imporre regole altrettanto vincolanti di quelle riferibili alla fonte parlamentare.
Da ciò il concorso di fonti eterogenee nel prevedere, determinare, applicare la regola tesa a governare i contrapposti interessi. Alla norma primaria si affianca la disciplina regolamentare dell’autorità di settore; ad entrambe la norma sovranazionale prodotta dal diritto dell’Unione; a queste le fonti negoziali generate dall’autodisciplina; dalla prassi economica che la dottrina assimila a remote esperienze classificabili in guisa di lex mercatoria; dalla codificazione e diffusione di regole uniformi per i contratti commerciali internazionali (i noti “Principi Unidroit”), poste a disposizione degli operatori sia per la conclusione del contratto che per la definizione di controversie future. A latere rispetto a queste nuove ed importanti dinamiche sociali ed ordinamentali si sviluppa l’ambizioso tentativo di promuovere l’unificazione legislativa del diritto privato attraverso la codificazione dei Principles of european contract law, principalmente da parte della Commissione per la redazione di un progetto di codice civile europeo coordinata dal giurista danese Ole Lando, nonché dall’Accademia dei Giusprivatisti Europei di Pavia
Funzionalmente destinati nella loro applicazione agli Stati membri dell’Unione, i “Principi” consistono in norme prevalentemente dispositive che possono essere adottate dalle parti quale legge applicabile al contratto ed utilizzate dagli arbitri nell’applicazione della lex mercatoria e dei principi comuni ai Paesi occidentali.
Formalmente e strutturalmente diverse, queste fonti del diritto determinano il passaggio da un ordinamento giuridico unitario ad un ordinamento pluralistico e sollecitano esigenze di coordinamento più che di vera e propria definizione della gerarchia di quelle che regolano ciascuna sfera di attività. Possono tuttavia essere ricondotte ad un denominatore comune: quello della disciplina del mercato e degli scambi che ne costituiscono l’essenza, a tutela del metodo competitivo – conflittuale idoneo a soddisfare bisogni economici mediante l’individuale scelta tra le molteplici offerte di beni o servizi.
Tanto che la partita si svolga in termini di contratti tra imprenditori, business to business (b2b), che di contratti del consumatore, business to consumer (b2c), il movente che induce legislatori nazionali e sovranazionali, autorità pubbliche e soggetti privati a fissare regole e limiti dell’operare economico è lo stesso: risiede nell’assicurare una cornice di riferimento, un ambiente giuridico certo, adeguato, uniforme nel quale abbia a svolgersi la competizione tra i giustapposti interessi. Come più volte si è ricordato, libertà di competere ed allargamento dei mercati determinano infatti, da un lato, l’esigenza di prevedere norme di comportamento tese a livellare il terreno di gioco; dall’altro, quella di limitare i costi transattivi a carico delle parti attraverso la standardizzazione dei principi fondanti e delle principali regole di condotta. Il contratto rappresenta così il vertice del triangolo che ha, alla base, da un lato l’impresa dall’altro il mercato.
Chiarito questo sul piano euristico, è poi del tutto evidente che diverse saranno le discipline, gli istituti, le tecniche giuridiche a seconda che si tratti di regolare le relazioni tra imprese concorrenti “in modo che la competizione si svolga entro i confini tracciati dai singoli statuti di norme” , ovvero di garantire consenso informato, libertà di scelta, cogenza ed effettività della regola giuridica al consumatore.
Quello è fondamentalmente problema di diritto della concorrenza, di diritto dell’impresa e del contratto idonei a preservare, ad un tempo, metodo competitivo e margini d’autonomia, concorrenza oggettiva e libertà negoziale dell’imprenditore tanto nella scelta delle forme organizzative quanto negli strumenti, nei contratti, attraverso cui si esplica la sua funzione creativa, produttiva ed innovativa. Questo è invece problema di limiti positivi a tale libertà negoziale, di disciplina dell’informazione dovuta dall’impresa, di sua responsabilità nei casi di reticenza o di informazione ingannevole, di consapevolezza e rischio della scelta da pare del consumatore.
La principale opzione metodologica qui adottata nella disamina della disciplina del credito al consumo è consistita nella scomposizione della stessa in due insiemi di norme: 1) di trasparenza e correttezza, che impattano sulla libertà di scelta, sulla consapevolezza del consenso e sull’auto - responsabilità (rectius, auto - responsabilizzazione) del consumatore; 2) di equilibrio eteronomo del rapporto, o di protezione, che impattano sulla negoziabilità del contratto, sulla sua qualità, ma anche sul relativo prezzo, con effetti strutturalmente anti – concorrenziali.
Ora, pur non sottovalutando la portata e l’impatto che le norme del secondo tipo hanno nella produzione del diritto privato europeo del consumatore, trovo che l’odierna linea di tendenza, massimamente in sede di commercio elettronico e di fonti negoziali, sia decisamente nel senso di privilegiare politiche del diritto basate sul regime della informazione minimale obbligatoria al consumatore. Questo non tanto (o non solo) per la difficoltà di concepire diritti armonizzati e tutele comparabili in chiave di interventi del (dei) legislatore (i) sostitutivi dell’autonomia delle parti, quanto soprattutto per l’antitesi di tali politiche rispetto al diritto del mercato e della concorrenza che, come abbiamo visto, costituisce la precondizione ambientale, la cornice, la sintesi anche culturale del cambiamento. In tale contesto, l’informazione al consumatore rappresenta l’unico modo per avvicinare il processo decisionale dell’individuo ad un vero esercizio di razionalità; ciò, a ben vedere, anche in ipotesi di “razionale ignoranza”, visto che anche in questo caso la valutazione di utilità economica non è assente e si svolge comunque in maniera consapevole. Il fenomeno della conoscenza assurge, in tal guisa, a banco di prova, a nuova frontiera dell’impegno scientifico e sociale del civilista.
C’è, per contro, una sorta di “umiliante paternalismo”, incoerente con la logica del mercato e con la consapevolezza della scelta, nel presentare il consumatore “come parte debole che meriti di essere sostenuta da autorità esterne o da stampelle legislative”. Discipline di questo tipo, ove esistenti, si rivelano alla lunga recessive rispetto a quelle di trasparenza; non adeguate a rappresentare bisogni di tutela e, soprattutto, di crescita culturale del consumatore nella società post – moderna, sempre più caratterizzata da meccanismi di creazione, circolazione, selezione dell’informazione e delle conoscenze, e dunque sull’autonomia (e sul rischio) dei processi decisionali.
L’evolversi degli statuti normativi che regolano il credito al consumo fornisce di ciò una significativa conferma.

Autore: Giuseppe Carriero