Il Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali aveva indetto una gara, con procedura aperta, per l’affidamento dell’incarico relativo alla realizzazione delle “Campagne di sensibilizzazione rivolte a scuole italiane ed europee sull’importanza di una consapevole alimentazione, riferite agli anni scolastici 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013”, da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto lo svolgimento di due campagne, denominate FOOD4U e “Mangia bene e cresci meglio”.

Partecipavano alla procedura aperta, tra gli altri, il costituendo RTI  composto dalla Union Contact S.r.l. e la Selecto S.r.l., nonchè il costituendo RTI Protom Group S.p.a. e Cosmo Adv S.p.a. Il raggruppamento formato dalla Union Contact S.r.l. e la Selecto S.r.l. si è classificato al secondo posto con un punteggio complessivo di 66,620 punti, alle spalle del raggruppamento Protom Group S.p.a. e Cosmo Adv S.p.a., che ha ottenuto 74 punti.

Con ricorso notificato al Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, nonché alle Società Protom Group e Cosmo ADV, il raggruppamento secondo classificato impugnava, oltre ai verbali di gara, anche il decreto del Dipartimento delle politiche competitive del mondo rurale e della qualità, Direzione Generale dello sviluppo agroalimentare e della qualità del Ministero indicato, con il quale il Direttore Generale aveva approvato la graduatoria delle offerte trasmessa dalla Commissione giudicatrice ed aggiudicato al costituendo RTI Protom Group S.p.a. e Cosmo Adv S.p.a. la gara per l’affidamento dell’incarico sopra indicato.
In seguito le ricorrenti, con motivi aggiunti, impugnavano il decreto del 6 maggio 2010 del Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, con il quale veniva dichiarata l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva disposta con decreto del 18 marzo 2011, richiamando le censure esposte nel ricorso introduttivo ed affermandone l’illegittimità anche in via derivata.

A fondamento del gravame le ricorrenti deducevano, in primo luogo, la carenza di motivazione ed il difetto di istruttoria del decreto di aggiudicazione oggetto di impugnazione, nonostante il giudizio negativo emesso dal RUP in esito all’istruttoria condotta sull’offerta e sulle giustificazioni presentate a seguito dell’avvio del procedimento di valutazione di congruità dell’offerta, avviato dalla stazione appaltante.

In particolare, in violazione del combinato disposto degli articoli 97 Cost., 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163 del 2006, art. 13 del Capitolato di gara, nonché dei principi di trasparenza, di par condicio dei concorrenti e di eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, secondo le ricorrenti il Direttore Generale avrebbe disatteso la valutazione di non congruità del RUP senza fornire alcuna motivazione a sostegno della determinazione di aggiudicazione adottata.

Altresì,  in contrasto con l’art. 13 del Capitolato di gara, il raggruppamento formato dalla Union Contact S.r.l. e la Selecto S.r.l. contestava il fatto che, il criterio elaborato dalla Commissione avrebbe condotto, del tutto irrazionalmente, all’attribuzione di un punteggio per l’efficacia delle proposte grafiche e creative dello svolgimento del concorso e della manifestazione finale e premiazione, per le quali non era prevista alcuna proposta grafica. Un punteggio sarebbe stato attribuito anche per la coerenza tra strategia proposta ed obiettivi fissati della manifestazione finale di premiazione, alla quale sarebbero state del tutto estranei strategie ed obiettivi. Tali disposizioni si ponevano in evidente contrasto con il Capitolato di gara, laddove l’Amministrazione aveva espresso la volontà di realizzare l’affidamento unitario della gestione delle due campagne di differente rilevanza sotto l’aspetto economico e dei territori di riferimento.

Infine, la graduatoria provvisoria dei concorrenti sarebbe stata stilata a distanza di cinque mesi dall’inizio delle operazioni di gara, senza la possibilità di rinvenire alcun riferimento sulle modalità di conservazione dei plichi.
In seguito, si costituivano in giudizio Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali e  le controinteressate Protom Group S.p.a. e Cosmo Adv S.r.l., che deducevano  l’infondatezza delle censure  e ne chiedevano il rigetto.

Da un lato, la prima sosteneva che la relazione del RUP, quale atto di carattere endoprocedimentale, esprimeva delle valutazioni estranee alla valutazione di congruità dell’offerta, il cui apprezzamento sarebbe riservato comunque alla Commissione giudicatrice; dall’altro, il raggruppamento Protom Group S.p.a. e Cosmo Adv S.r.l. evidenziava che il RUP si sarebbe limitato a rilevare che, pur essendo previsto dal DPR 21 settembre 2001 n. 403 il livello massimo del compenso di agenzia, tuttavia non sarebbe previsto un livello minimo. Le controinteressate hanno, quindi, richiamato l’indirizzo giurisprudenziale alla stregua del quale, nel caso di valutazione positiva, la determinazione di aggiudicazione non deve contenere un’articolata motivazione riguardo alla congruità dell’offerta. Per quanto attiene al metodo di valutazione delle offerte le aggiudicatrici osservavano che, la diversità di risorse previste per il due progetti non implicherebbe affatto l’attribuzione di una diversa importanza alle due campagne.
Infine, non avrebbe alcuna rilevanza la mancata verbalizzazione delle precauzioni, se non venga accertata un’effettiva alterazione della documentazione diretta a garantire l’integrità della documentazione prodotta.

2. Il ruolo del RUP nella procedura di aggiudicazione.

Nel sistema del Codice dei contratti pubblici, il RUP è la guida di ogni fase dell’intero procedimento, ed è dotato, oltre che di poteri di impulso, anche dei compiti di organizzazione e direzione dell’attività di carattere istruttorio, nonché di verifica e controllo delle varie attività poste in essere.

In particolare nella fase di verifica della congruità dell’offerta, la funzione rilevante esercitata dal RUP viene esplicata dal recente Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (DPR 5 ottobre 2010 n. 207), che assegna ad esso, ex art. 121, una serie di compiti specifici anche con riferimento alla fase della verifica di congruità.

Alla luce di tali premesse, il Collegio non ritiene accoglibile la tesi per cui la relazione del RUP sarebbe un atto endoprocedimentale non avente alcun rilievo esterno, come affermato dall’Amministrazione resistente. Infatti, sebbene ogni determinazione in ordine alla congruità dell’offerta spetta all’organo competente all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, tuttavia esso,  nell’assumere le proprie decisioni, deve considerare anche le indicazioni provenienti dal responsabile del procedimento, facendone proprio menzione nel provvedimento che recepisce l’esito delle attività svolte dalla Commissione di gara.

Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, la Stazione appaltante avviava la procedura di verifica dell’offerta, ai sensi degli artt. 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006, in quanto il compenso di agenzia di cui all’offerta del raggruppamento temporaneo Protom–Cosmo risultava essere di circa sei volte inferiore alla media delle offerte presentate per tale parametro.  A seguito della presentazione delle giustificazioni fornite dal raggruppamento aggiudicatario, il Responsabile Unico del Procedimento (RUP) elaborava una relazione diretta al Capo Dipartimento delle politiche competitive del mondo rurale e della qualità ed al Direttore Generale ad interim della Direzione Generale dello sviluppo agroalimentare e della qualità.

La relazione evidenziava che, nel progetto Protom – Cosmo ADV “per le voci relative alle risorse umane i costi esposti non risultano adeguati alle figure di maggiore responsabilità e molto lontani da quelli riportati dalle Associazioni professionali di settore. Inoltre, la mancata indicazione nel dettaglio dei costi e la mancata previsione nel gruppo di lavoro, di un responsabile amministrativo, indicherebbe una sottovalutazione della complessità dei rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione”.

Per comprovare questi ed altri rilievi indicati in sentenza, il RUP richiamava le quotazioni previste da alcune associazioni di categoria, mettendo in risalto che il RTI aggiudicatario faceva riferimento ai costi del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali che riguardavano generalmente i dipendenti di aziende del terziario, della distribuzione e dei servizi. La relazione proseguiva con un’analisi del dettaglio dei costi relativi a voci specifiche delle due compagne FOOD4U e “Mangia bene e cresci meglio”. Il RUP concludeva nel senso che, da un lato, la comparazione del dettaglio dei costi e dell’offerta tecnica metteva in risalto una mancanza di chiarezza da parte del concorrente sulle reali necessità della campagna  mentre, dall’altro, che il progetto Protom – Cosmo ADV risultava distante dalle aspettative, dagli obiettivi e dalle necessità dell’Amministrazione.

Secondo un altro importante passaggio della motivazione della sentenza, il decreto dirigenziale, che concludeva il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta in senso favorevole all’aggiudicataria, risultava carente di una congrua motivazione e valutazione circa l’esposizione delle ragioni che avevano condotto l’organo decidente a ritenere conveniente l’offerta, limitandosi ad alla mera rilevazione dell’esistenza di esse.
È noto che, in materia vige il principio per il quale nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria l’obbligo di motivare in modo completo ed approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo in ordine all’offerta, che determini il venir meno l'aggiudicazione. Non è, invece, richiesta una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia che confermi la disposta aggiudicazione, giacché in tal caso la motivazione può anche essere espressa per relationem, mediante rinvio alle giustificazioni fornite dal concorrente (da ultimo e per tutte, Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2011 n. 1090).

Nel caso di specie, il RUP esprimeva nella relazione una valutazione di segno indubbiamente negativo in ordine alla congruità dell’offerta e l’organo decidente non esplicitava alcun giudizio in ordine alle indicazioni fornite. In particolare,  è indubbio che il RUP si esprimeva anche su aspetti relativi al merito dell’offerta dell’aggiudicatario, tuttavia nella relazione si poteva rinvenire un’analisi attinente al corrispettivo della prestazione ed ai costi della stessa, con particolare riferimento al costo delle figure professionali impiegate. E proprio in relazione a tali aspetti il RUP, nonostante quanto sostenuto dalle controinteressate, esprimeva un chiaro giudizio negativo. Pertanto, l’organo decidente, in applicazione dell’indirizzo giurisprudenziale sopra indicato, non avrebbe dovuto esimersi dall’esaminare, perlomeno, tali aspetti, ai fini della decisione in ordine alla congruità dell’offerta.

Alla luce di tali considerazioni, il Collegio accoglieva il primo motivo di ricorso poiché, sebbene la verifica di congruità veniva disposta a discrezione dell’Amministrazione, quest’ultima non poteva, tuttavia, esimersi dal portare a termine il relativo procedimento mediante l’esplicitazione di una valutazione di congruità.

Anche il secondo motivo di  impugnazione trovava accoglimento poiché la Commissione, elaborando una tabella che poneva i due progetti sullo stesso piano, non teneva conto del fatto che l’Amministrazione nella lex specialis aveva espresso la volontà di realizzare l’affidamento unitario della gestione di due campagne di differente rilevanza sotto l’aspetto economico e dei territori di riferimento. Nello specifico, “la separata attribuzione di punteggi per le analoghe categorie di attività previste per le due campagne conduce ad un’irrazionale equiparazione del peso attribuito ai punti assegnati per l’una e per l’altra, che non tiene conto dell’obiettiva differenza qualitativa ed economica dei due progetti. I possibili effetti distorsivi di tale metodo appaiono evidenti, se solo si considera che, per tale via, il pregio di soluzioni attinenti al progetto di minor rilievo potrebbe sopperire ad eventuali carenze del progetto più rilevante”.

In conclusione il TAR, rigettando i rilievi sulle  modalità di conservazione dei plichi e l’integrità della documentazione, non essendone stata provata l’alterazione, accertava l’illegittimità degli atti impugnati, ne disponeva l’annullamento.