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La proroga ed il rinnovo contrattuale, profili problematici e soluzioni operative.

Il rinnovo e la proroga contrattuale, anche a seguito dell’entrata in vigore del Codice dei Contratti, sono istituti non espunti dall’ordinamento giuridico, ma che occorre applicare tenendo conto delle indicazioni provenienti dalla normativa vigente e dall’opera interpretativa della giurisprudenza (da ultimo Consiglio di Stato, sez.V, 8 luglio 2008 n. 3391)

La questione della concretà praticabilità della proroga o del rinnovo contrattuale, dopo l’entrata in vigore del Codice dei Contratti pubblici (D.Lgs. 12.04.2006, n. 163), appare un problema non ancora completamente risolto.

L’opzione interpretativa a favore della sopravvivenza del rinnovo contrattuale si fonda su alcuni disposti normativi contenuti nel Codice.

L’art. 29 comma 1 del Codice, riproducendo l’art. 9 co. 1 della direttiva 2004/18, stabilisce che per il calcolo del valore stimato degli appalti e delle concessioni si deve tener conto anche di “qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto” [1], mentre il 10° comma dello stesso articolo prevede che se gli appalti pubblici di forniture o di servizi presentano carattere di regolarità o sono destinati ad essere rinnovati entro un determinato periodo, è assunto come base per il calcolo del valore stimato dell'appalto.

Inolre, l’art. 57, comma 5, lett. b, che si riferisce alla diversa ipotesi della “ripetizione di lavori o servizi analoghi” già affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale, ammette per questi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando [2]. A sua volta tale disposizione ricalca il dettato dell’art. 31 comma 1, punto 4, lett. b), DIR. 2004/18/CE e, per quanto attiene ai soli appalti di servizi, dell’abrogato art. 7, comma 2, lett. f) del d.lgs. 157/95 e s.m. [3]

Ancora, l’articolo 57, comma 7 prevede il divieto del rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, pena la nullità, e l’articolo 244, comma 3 devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’articolo 115, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133, commi 3 e 4.

Infine, la parola “rinnovo” compare nell’allegato IX A contenente le informazioni che debbono figurare nei bandi pubblici.

L’impraticabilità del rinnovo negoziale

L’art. 6, comma 2 della Legge n. 537/1993, come modificato dall’art. 44 della Legge n. 724/94, disponeva il divieto di rinnovo tacito dei contratti, stabilendo che i contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli.

Nella stessa norma veniva altresì disposto che entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertavano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, in caso positivo, comunicavano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione.

Inoltre, ai sensi del comma 11 dello stesso articolo, le amministrazioni pubbliche, ove non ricorressero alle procedure concorsuali per la scelta del contraente ed in assenza di dati orientativi, erano tenute ad effettuare, almeno annualmente, ricognizioni dei prezzi di mercato.

Successivamente, l’art. 27, c. 6 della L. 23 dicembre 1999, n. 488 (Legge Finanziaria 2000) aveva previsto che i contratti per acquisti e forniture di beni e servizi delle amministrazioni statali, stipulati a seguito di esperimento di gara, in scadenza nel triennio 2000/2002, potevano essere rinnovati per una sola volta e per un periodo non superiore a due anni, a condizione che il fornitore assicurasse una riduzione del corrispettivo di almeno il 3%, fermo restando il rimanente contenuto del contratto.

Tale norma era chiaramente riferita alle amministrazioni statali e non applicabile alle restanti pubbliche amministrazioni, per le quali rimaneva pienamente vigente l’art. 6 della Legge n. 537/1993, come modificato dall’art. 44 della Legge n. 724/1994 [4].

Il problema si è posto con riferimento al fatto che l’art. 23 della legge comunitaria n. 62/2005 ha soppresso la disposizione della legge n. 537/1993 che prevedeva la facoltà di rinnovare i contratti di fornitura di beni e servizi [5], consentendone solo la “proroga” per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge [6].

Tale abrogazione secondo un recente orientamento giurisprudenziale [7] deve essere interpretata come un divieto generalizzato di rinnovo dei contratti operante per tutti gli appalti di forniture e servizi [8].

Si è precisato al riguardo che “in linea di principio, il rinnovo o la proroga, al di fuori dei casi contemplati dall'ordinamento, di un contratto d’appalto di servizi o di forniture stipulato da un’amministrazione pubblica dà luogo a una figura di trattativa privata non consentita e legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al giudice amministrativo il suo interesse legittimo all’espletamento di una gara” [9].

Tale orientamento è stato avvalorato dalla mancata previsione espressa all’interno del Codice dei Contratti pubblici, ed in particolare nell’ambito della procedura negoziata senza previo bando (art. 57), della possibilità del rinnovo contrattuale.

Da quanto sopraesposto emerge, dunque, che in tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (salva la limitata proroga di cui sopra).

Il rinnovo e la sua ammissibilità

Invero, la tesi del Consiglio di Stato non è stata del tutto favorevolmente accolta in dottrina [10], mentre si registrano in giurisprudenza tesi diverse [11]; tale orientamento, in effetti, non appare pienamente condivisibile, nella misura in cui estende i limiti del divieto di rinnovo oltre l’ambito direttamente ricavabile dalla norma abrogatrice, sulla base di un asserito contrasto di tale istituto con l’ordinamento comunitario.

Può infatti, ritenersi, in alternativa, che nonostante la caducazione dell’art. 6, 2° comma della legge 537/93, residuino margini di applicabilità del rinnovo espresso - previsto dalle citate disposizioni del Codice – a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e par condicio alla base dell’evidenza pubblica; d’altra parte, se è ammessa la ripetizione dei servizi analoghi, non si comprende perché debba vietarsi il semplice rinnovo, che è fattispecie in qualche misura riconducibile alla prima, purchè il rinnovo sia espressamente previsto e stimato nel bando e rientri in determinati limiti temporali.

E’ da rilevare che la stessa sentenza n. 6458/2006 ha distinto l’ipotesi di rinnovo da quella di ripetizione di servizi (o lavori) analoghi prevista dal citato art. 7 del D.lgs. 157/95 (oggi art. 57 comma 5 lett. b) del Codice), in quanto quest’ultima si riferisce alla diversa ipotesi di una nuova aggiudicazione e soprattutto, per il fatto che, in base al dettato normativo, è richiesta la conformità dei nuovi similari servizi (affidati a trattativa privata all’esecutore del contratto principale) ad un progetto di base [12].

Le pubbliche amministrazioni possono quindi legittimamente avvalersi della fattispecie prevista dall’articolo 57, comma 5 lett. b del Codice dei contratti, oggi estesa sia ai servizi che ai lavori, purché siano rispettati i seguenti presupposti:

-  che i servizi che si intende rinnovare siano conformi ad un progetto di  base;

-  che tale progetto di base sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta;

-  che si proceda al nuovo affidamento entro tre anni dalla stipulazione del contratto iniziale, e che tale possibilità sia indicata nel bando del contratto originario;

-  che l’importo complessivo stimato dei servizi successivi sia computato per la determinazione del valore globale del contratto “ai fini delle soglie di cui all’articolo 28”[13].

La lex specialis e la previsione del rinnovo

La tesi che esclude l’eliminazione della possibilità di rinnovo contrattuale si fonda essenzialmente sul rilievo di una preminente importanza delle clausole contrattuali e del bando di gara che prevedono l’utilizzabilità dell’istituto in questione, in quanto vincolanti tra le parti.

In senso opposto, si può tuttavia osservare che tali pattuizioni potrebbero comunque essere ritenute prive di efficacia ai sensi degli artt. 1339 e 1419 c.c., per contrasto con sopravvenute disposizioni imperative [14].

Al riguardo, secondo il Consiglio di Stato [15] non permette di operare legittimamente il rinnovo contrattuale la previsione della possibilità del rinnovo nel bando di gara e nel successivo contratto, posto che la natura imperativa ed inderogabile della sopravvenuta disposizione legislativa che introduce un divieto generalizzato di rinnovazione dei contratti delle pubbliche amministrazioni implica la sopravvenuta inefficacia delle previsioni, amministrative e contrattuali, configgenti con il nuovo e vincolante principio, che non tollera la sopravvivenza dell’efficacia di difformi clausole negoziali (attesa la natura indisponibile degli interessi in esse coinvolti).

Del resto, secondo altri [16] l’attivazione della procedura negoziata volta al rinnovo contrattuale si atteggia quale autonomo procedimento rispetto alla procedura concorsuale cui è conseguita l’aggiudicazione del servizio da affidare, le cui regole non sono, dunque, quelle contenute negli atti di gara, ed in specie, nella lex specialis, ma sono quelle indicate a tal riguardo dalla legge che ne consente in via eccezionale l’esperibilità, di talchè, la possibilità circa tale ulteriore ed autonomo sviluppo procedimentale avrebbe potuto anche, in ipotesi, non essere stato espressamente indicato dalla stazione appaltante, fermo rimanendo che quest’ultima, ricorrendone i presupposti come dal legislatore indicati, avrebbe potuto attivare ugualmente la trattativa privata, ove ne avesse ravvisato l’opportunità [17].

Le soluzioni operative residuate

Oltre alla facoltà suindicata prevista dall’art. 57, comma 5 Decreto Legislativo  n. 163/2006 e dell’art. 31, par. 4 della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, è possibile giungere ad ulteriori soluzioni operative che permettano l’affidamento di pubblici contratti in assenza di una procedura selettiva nelle seguenti ipotesi:

a) riaffidamento a trattativa privata diretta all’originario contraente di servizi o forniture in relazione alla sussistenza o permanenza di inderogabili ragioni di natura tecnica o artistica o per ragioni attinenti la tutela di diritti esclusivi [18];

b) la c.d. proroga "tecnica" ovvero la prosecuzione del rapporto contrattuale nella misura strettamente necessaria, nel caso di contratti scaduti, nelle more di svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente [19];

c) la proroga tecnica prevista dall’art. 23, comma 2 della legge n. 62/2005, secondo cui i contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge.

d) la proroga tecnica prevista dall’art. 23, comma 3 della legge n. 62/2005, per il quale i contratti che hanno ad oggetto lo svolgimento di funzioni e servizi pubblici non ricadenti nell’ambito di applicazione dell’articolo 113 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, in scadenza entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per una sola volta per un periodo di tempo non superiore alla metà della originaria durata contrattuale, a condizione che venga concordata una riduzione del corrispettivo di almeno il 5 per cento. Resta fermo che la durata dei contratti prorogati ai sensi del presente comma in ogni caso non può superare la data del 31 dicembre 2008.

Tutte le ipotesi appena cennate corrispondono ad altrettante facoltà legittimamente esercitabili dalle amministrazioni pubbliche, previo svolgimento di apposito apprezzamento avente ampia latitudine discrezionale.

E solo nel caso delle cc.dd. proroghe la scelta non dev’essere assistita da un apparato motivazionale particolarmente pregnante, in quanto normalmente preordinate al soddisfacimento del pubblico interesse insito nella prosecuzione del servizio nelle more dello svolgimento delle procedure necessarie per l’individuazione del contraente cui affidare l’attività stessa, previa stipula di un nuovo rapporto contrattuale.

Il ricorso alla proroga deve, quindi, avvenire con estrema cautela, considerando che essa si configura quale affidamento del contratto in via diretta senza il rispetto delle procedure di evidenza pubblica e che dev’essere ritenuta illegittima se intervenuta dopo la scadenza del contratto [20].

Un ultima notazione meritano i rimedi che è possibile esperire innanzi ad una procedura di proroga o di rinnovo contrattuale non corretti.

Appare chiaro al riguardo che quando un’ impresa del settore lamenti che alla scadenza di un contratto non si è effettuata una gara, fa valere il suo interesse legittimo al rispetto delle norme dettate in materia di scelta del contrante.

Ne deriva che l’eventuale nullità o inefficacia della clausola contrattuale che preveda un rinnovo o una proroga va accertata in via incidentale dal giudice amministrativo, competente a conoscere in via principale della eventuale lesione del predetto interesse legittimo.

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[1] Art. 29. Metodi di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici (artt. 9 e 56, dir. 2004/18; art. 17, dir. 2004/17; art. 2, d.lgs. n. 358/1992; art. 4, d.lgs. n. 157/1995; art. 9, d.lgs. n. 158/1995): “1. Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto”.

[2] Art. 57 Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 31, dir. 2004/18; art. 9, d.lgs. n. 358/1992; art. 6, co. 2, legge n. 537/1993; art. 24, legge n. 109/1994; art. 7, d.lgs. n. 157/1995) “5. Nei contratti pubblici relativi a lavori e negli appalti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita:

b) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l'importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all'articolo 28 (lettera così sostituita dall'articolo 1, comma 1, lettera f), d.lgs. n. 113 del 2007)”.

[3] D. Lgs. 157/1995, art. 7. Trattativa privata. “2. Gli appalti del presente decreto possono essere aggiudicati a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara:

f) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione, purché tali servizi siano conformi a un progetto di base per il quale sia stato aggiudicato un primo appalto conformemente alle procedure di cui al comma 3; in questo caso il ricorso alla trattativa privata, ammesso solo nei tre anni successivi alla conclusione dell'appalto iniziale, deve essere indicato in occasione del primo appalto e il costo complessivo stimato dei servizi successivi è preso in considerazione dall'amministrazione aggiudicatrice per la determinazione del valore globale dell'appalto”.

[4] Il Consiglio di Stato (Sez. V, sentenza n. 921/2003) ha osservato che la facoltà di rinnovo del contratto prevista dall’art. 27, comma 6 della Legge n. 488/1999 era consentita solo alle amministrazioni statali nel triennio 2000/2002 e non era pertanto applicabile ai comuni; inoltre, doveva ormai ritenersi implicitamente abrogato per incompatibilità l’art. 44 della Legge n. 724/1994, nella parte in cui aveva previsto, alle condizioni ivi stabilite, la facoltà di rinnovare in modo espresso i contratti per la fornitura di beni e servizi anche per tutte le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2 del Decreto legislativo n. 29/1993, e quindi anche per i Comuni.

[5] Art. 6 comma 2, come modificato dall’art. 44 della legge 724/94. L’art. 6, comma 1 della L. 24 dicembre 1993, n. 537 dopo la modifica introdotta dall’art. 44 della L. 23 dicembre 1994, n. 724, disponeva che ”è vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”. Sulla portata della nuova normativa v. anche la Circolare n. 12 del 13.03.2006, del Ministero dell’economia e finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato recante “Disposizioni in materia di rinnovo dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi – Art. 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62”.

[6] La proroga del contratto sposta in avanti il solo termine di scadenza del rapporto, che resta regolato dall’atto di affidamento del servizio, venuto appunto meno per scadenza del termine finale.

Il rinnovo del contratto, invece, comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma del contratto precedente oppure con la modifica di alcuni suoi elementi, non più attuali.

Secondo il Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29 marzo 2002, n. 1767. (V. anche Cons. Stato, Sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9302) “La proroga sposta in avanti il solo termine di scadenza del rapporto, che resta regolato dalla convenzione annessa all'atto di affidamento di un servizio, mentre il rinnovo del contratto, anche se in forma tacita, comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale. Dunque, tra proroga e rinnovazione del contratto corre una sostanziale differenza e, appunto per tale ragione deve ritenersi che l'art. 6, L. 24 dicembre 1993 n. 537, nella prima parte, vieta in modo diretto ed assoluto solo l'effetto del rinnovo, ma non impedisce l'inserimento di clausole che prevedano la prorogabilità del contratto”. In precedenza, invece, Consiglio di Stato, Sez. III, 4 marzo 1997, n. 269, aveva affermato che “Il rinnovo degli appalti di servizi della p.a. - che non può mai essere tacito - va inteso, ai sensi dell'art. 44 l. 23 dicembre 1994 n. 724, come mera proroga dell'originaria durata negoziale per un ulteriore periodo di tempo, fermi restando gli altri patti e clausole contrattuali”.

[7] Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 31/10/2006 n. 6458, invero riferita a un caso anteriore all’entrata in vigore del Codice dei contratti.

[8] Secondo il Consiglio di Stato (6458/06) la modifica introdotta dall’art.23 l. n.62/05 deve intendersi finalizzata, come si ricava dall’esame della relazione illustrativa e dalla collocazione sistematica della disposizione, all’archiviazione di una procedura di infrazione comunitaria (n.2003/2110) avente ad oggetto proprio la previsione normativa nazionale della facoltà di procedere al rinnovo espresso dei contratti delle pubbliche amministrazioni, ritenuta incompatibile con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi cristallizzati negli artt.43 e 49 del Trattato CE e con la normativa europea in tema di tutela della concorrenza nell’affidamento degli appalti pubblici, e che, quindi, ogni esegesi della sua portata applicativa dev’essere coerente con la ratio e con lo scopo della relativa innovazione, per come appena evidenziati.  

Pertanto, all’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art.23 l. n.62/05, deve assegnarsi una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici.    

Solo rispettando il canone interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l’effettiva conformazione dell’ordinamento interno a quello comunitario, mentre, accedendo a letture sistematiche che riducano la portata precettiva del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce per vanificare la palese intenzione del legislatore del 2005 di adeguare la disciplina nazionale in materia a quella europea e, quindi, per conservare profili di conflitto con quest’ultima del regime giuridico del rinnovo dei contratti di appalto delle pubbliche amministrazioni.

Ne consegue che, in coerenza con la regola ermeneutica appena sintetizzata, non solo l’intervento normativo di cui all’art. 23 l. n.62/05 dev’essere letto ed applicato in modo da escludere ed impedire, in via generale ed incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti, ma anche l’esegesi di altre disposizioni dell’ordinamento che consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici, l’affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori periodi dev’essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta (con valenza imperativa ed inderogabile) il rinnovo dei contratti.

[9] Così Consiglio di Stato, sez.V, 8/7/2008 n. 3391.

[10] Secondo S. Usai (Sulla differenza tra il rinnovo del contratto e le procedure negoziate e sulla impossibilità (pertanto) di ricondurre il primo nell'ambito dell' art. 57 del codice degli appalti, in www.appaltiecontratti.it 8/8/2007) l’assimilazione del rinnovo alla procedura negoziata risulta eccessivamente semplicistica, in quanto istituti:
- la trattativa privata (ma in genere la procedura negoziata) è la procedura con cui la stazione appaltante consulta gli operatori economici scelti e negozia con uno o più di essi le condizioni dell’appalto (art. 3 comma 40 del codice degli appalti);
- il rinnovo del contratto, invece, costituisce un opzione ovvero un possibile sviluppo del contratto aggiudicato secondo i principi di evidenza pubblica, opzione prevista ai sensi dell’art. 29 commi 1 e 10 del codice degli appalti.

[11] Secondo il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (sez.I-bis, n.13408/2005 in data 12 dicembre 2005), l’avvenuta eliminazione dall’ordinamento della disposizione che ammetteva il rinnovo espresso dei contratti non vale ad impedire l’applicazione di una diversa disposizione, l’art.7, comma 2, lett. f), d.lgs. n.157/95, della cui compatibilità comunitaria non è lecito dubitare, che consente l’affidamento a trattativa privata, senza previa pubblicazione del bando, di nuovi servizi consistenti nella ripetizione di prestazioni analoghe a quelle già affidate all’impresa appaltatrice in esito ad una procedura ordinaria di aggiudicazione e che, quindi, la rinnovazione del contratto non poteva validamente ritenersi preclusa dall’entrata in vigore dell’art.23 della l. n.62/05.

[12] In questo senso si è espressa anche la sentenza 3391/08 cit. Secondo il Consiglio di Stato occorre operare una netta distinzione tra l’ipotesi della rinnovazione del contratto, che si fonda su una ratio e su presupposti divergenti dalla diversa ed autonoma aggiudicazione (seppur avente ad oggetto la ripetizione di servizi analoghi).

Indefettibile presupposto applicativo della prima fattispecie è la conformità dei nuovi servizi ad un progetto base, al quale non può in alcun modo essere assimilato il capitolato speciale (posto che quest’ultimo risulta unilateralmente definito dall’amministrazione, mentre il primo dev’essere elaborato dall’impresa appaltatrice).

In pratica, la rinnovazione del contratto sarebbe legata all’individuazione del concorrente con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’unico che prevede la produzione di un progetto in sede di offerta tecnica (Secondo TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, sentenza 24 aprile 2008, n. 3546 “Emerge, all’evidenza, che trattandosi di un nuovo affidamento quello oggetto di trattativa privata, e dovendo questo avvenire sulla scorta di un progetto di base oggetto di una precedente aggiudicazione, lo stesso presupposto deve essere contestualizzato all’interno della gara aperta o ristretta che ha dato luogo all’affidamento, e solo in questo caso il relativo oggetto, per essere successivamente ripetuto, può dare luogo a trattativa privata”).

La tesi non è stata pacificamente accolta in dottrina, in quanto è stata ritenuta volta ad introdurre ulteriori limitazioni al ricorso alla procedura negoziata senza bando non previste né dalla direttiva 2004/18/CE né dal Codice (Bellagamba L., Il “rinnovo” dell’appalto di servizio ed il problema della conformità al progetto base”, in Diritto & Diritti, 22.05.2008, http://www.diritto.it/art.php?file=/archivio/25998.html).

[13] In questo senso si è espressa l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, con deliberazione n. 183 del 13 giugno 2007.

[14] Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20 ottobre 1998, n. 1508.

[15] Sentenza 6458/06 citata.

[16] In questo senso TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, sentenza 24 aprile 2008, n. 3546.

[17] Non è d’accordo con tale assunto Bellagamba L. (Il “rinnovo” dell’appalto di servizio ed il problema della conformità al progetto base”, op.cit.) secondo cui tale “autonomo sviluppo procedimentale” non è legittimamente possibile direttamente ex lege (a differenza di altri casi di procedura negoziata), qualora la “possibilità del ricorso alla procedura negoziata” non sia stata “indicata nel bando del contratto originario” (D.Lgs. 163/2006, art. 57, comma 5, lett. b), conforme alla Dir. 2004/18/CE).

[18] Art. 57, c. 2, lett. b), Decreto legislativo n. 163/2006; art. 9, comma 4, lett. c), art. 31, n. 1 lett. b), Dir. 2004/18/Ce.

[19] Art. 125, comma 10, lett. c), Decreto Legislativo n. 163/2006 (ex art. 7, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 384/2001).

[20] In tal senso v. TAR Abruzzo, n. 813/2004.


Autore: Massimiliano Spagnuolo


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