La normativa disciplinante la materia di accesso[2] è contenuta nella legge n. 241/1990, così come modificata dalla legge n. 15/2005.

Alla base del diritto di accesso c’è il principio di trasparenza dell’attività amministrativa che deve regnare sovrano ogni qual volta la pubblica amministrazione compie azioni, id est produce atti e provvedimenti, nello svolgimento della sua attività istituzionale.

Tale principio[3] trova, a sua volta, fondamento nel testo costituzionale ed in particolare negli artt. 97 e 98 che sanciscono il principio di buon andamento dei pubblici uffici.

Con la legge n. 15/2005[4] il legislatore si è spinto oltre ritenendo che l’accesso ai documenti amministrativi rappresenta esso stesso un principio regolante la attività amministrativa.

Al contempo, però, tale recente legge ha tenuto conto anche di interessi meritevoli di una protezione pari a quella che è alla base dell’interesse a conoscere gli atti della PA, ci riferiamo, ad es. al diritto alla riservatezza.

A ben vedere, il diritto di accesso trova la sua giustificazione nella volontà espressa dal legislatore, comunitario e nazionale, di volere ridisegnare una amministrazione operante all’interno di uno Stato democratico e, quindi, al servizio del cittadino.

L’avere riconosciuto al cittadino la possibilità di controllare la attività amministrativa ha portato alla effettiva concretizzazione dei diritti di rango costituzionali sopra menzionati.

Attraverso la legge 15/2005, si è proceduto ad una cositutionalizzazione del diritto di accesso in quanto collegato all’art. 117 della Cost., relativamente “ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale…”.

L’avere elevato tale diritto tra quelli di rango costituzionale non deve però fare dimenticare che esso resta un diritto strumentale e non fine a se stesso ma finalizzato a consentire  all’interessato l’accesso agli atti della PA per la tutela di propri interessi giuridicamente rilevanti.

Le tipologie di accesso prese in considerazione dalla legge n. 15/2005 sono molteplici, comprendendo: l’ accesso partecipativo, di cui all’art. 10 L.n. 241/90; l’accesso conoscitivo, ex art. 22 l,241/90; l’accesso consentito al consigliere comunale, ex artt. 10 e 43 del Testo unico degli enti locali, d.lgs.n. 267/2000;  l’accesso alle informazioni in materia ambientale, giusta d.lgs. n. 39/1997.

Ci limitiamo a descrivere in breve le tipologie sopra riportate.

L’accesso partecipativo,  opera solo quando il procedimento è in corso ed è esercitato sia da coloro che sono legittimati a prendere parte al procedimento sia dai destinatari del procedimento, sia da coloro che per legge sono tenuti ad intervenirvi[5]. La finalità di tale tipologia di accesso consiste nell’intento da parte dell’ordinamento di volere creare le condizioni più favorevoli per l’espletamento dell’esercizio del diritto di partecipazione al procedimento.

Come è stato ribadito[6], l’accesso partecipativo deriva la sua ragione di esistere grazie all’art. 10 il quale prevede che competa a colui che partecipa al procedimento amministrativo e consiste nella possibilità di prendere visione degli atti del procedimento al fine di presentare memorie, documenti e note difensive: questo accesso attiene all’istituto della partecipazione.

L’accesso conoscitivo, a differenza dell’accesso partecipativo, presuppone che il procedimento si sia concluso. Tale diritto costituisce una estrinsecazione del diritto alla informazione che, a sua volta, ha dei precisi riferimenti costituzionali: artt. 1, 13, 3, 2.  Esso è riconosciuto, ai sensi dell’art. 22, c. 1, l. 241/90 ai “…cittadini italiani, singoli o associati, le pubbliche amministrazioni, le imprese ed i cittadini stranieri e gli apolidi, la cui richiesta di accesso sia motivata con l’esigenza di tutelare una ‘situazione giuridicamente rilevante’ “.

Dalla lettura delle principali massime giurisprudenziali emerge che l’accesso di tipo conoscitivo vada ammesso in quanto “il diritto di accesso va riconosciuto in generale a chiunque abbia un interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, per cui non si vedeva perché dovesse escludersi un diritto del genere in capo al contribuente[7]”.

L’accesso consentito al consigliere dell’ente locale, si rimanda all’apposito paragrafo.

L’accesso in materia ambientale è disciplinato dal decreto legislativo n. 39/1997, che a sua volta ha recepito la direttiva comunitaria 90/313/CEE[8].

La citata direttiva è stata abrogata dalla direttiva del 28 gennaio 2003, n. 2003/4/CE, entrata in vigore il 14 febbraio 2005, sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale[9].

Va però detto che già a decorrere dal 1986, con la istituzione del ministero dell’ambiente – avvenuta con legge n. 349/1986[10] -,  era stato normato il diritto a conoscere le informazioni relative all’ambiente, da parte di ‘qualsiasi cittadino’.

Il decreto legislativo del 1997 opera un ampliamento della sfera dei soggetti deputati a conoscere i documenti disponibili sullo stato dell’ambiente e presenti negli uffici della pubblica amministrazione. In buona sostanza, attualmente tale diritto fa capo “a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse”.

2. Cenni sulla sua natura giuridica

Circa la qualificazione giuridica[11] del diritto di accesso, se cioè esso sia da intendere quale diritto soggettivo o più semplicemente quale interesse legittimo, sono rimasti i dubbi che preesistevano alla riformulazione dell’articolo[12].

Chi ritiene valida la tesi del diritto di accesso quale diritto soggettivo si basa anche sul contenuto letterale della norma ove si parla appunto di ‘diritto ‘ di accesso, sic et simpliciter e, in aggiunta, si argomenta che la pubblica amministrazione non ha il potere di operare una valutazione discrezionale in merito alla istanza di accesso ma deve esclusivamente verificare la sussistenza della legittimità della istanza e la mancanza di cause ostative. I sostenitori di tale tesi richiamano diverse pronunce del Consiglio di Stato favorevoli a tale determinazione[13]

Viene inoltre sostenuto che l’adozione da parte dell’amministrazione di regolamenti in tema di esercizio del diritto di accesso va intesa come ulteriore prova che, comunque, la PA quando viene prodotta la istanza, è vincolata al rispetto di norme già fissate, siano esse leggi e/o regolamenti.

Di opposto avviso sono i fautori che inquadrano il diritto di accesso nella categoria degli interessi legittimi in quanto fanno notare che il termine ‘diritto’, contenuto nel testo normativo ha un senso atecnico e comunque, trattandosi di un documento amministrativo esso deve impugnarsi entro un termine perentorio. In materia amministrativa sarebbe consentita, quindi, la sola azione impugnatoria – annullatoria e non anche quella di accertamento del diritto.

Tale corrente di pensiero, a questo scopo, richiama la sentenza adottata dal  Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, il 24 giugno 1999, n. 16.

La decisione adottata dall’adunanza plenaria che avrebbe dovuto porre fine alla tematica volta alla definizione della natura giuridica del diritto di accesso in realtà è stata di recente messa in discussione da diverse e successive pronunce del Consiglio di Stato. Attraverso una di queste, la decisione dell’Adunanza plenaria, n. 6/2006[14], è stata affermata la sostanziale inutilità di continuare a discettare di tale problema, per cui che sia interesse legittimo o diritto soggettivo, l’azione deputata al suo esercizio soggiace al termine decadenziale previsto dalla legge sul procedimento.

La ‘spendibilità’ della asserzione secondo la quale la istanza di accesso costituisce l’espletamento di un interesse legittimo in quanto derivante dalla previsione di un termine decadenziale non condurrebbe a un tacito accoglimento di tale impostazione in quanto anche optando per la definizione del diritto soggettivo non ci sarebbe, neanche in questo caso, un contrasto con il termine decadenziale. Ciò in quanto la adozione del termine decadenziale non avrebbe altro fine che quello di risolvere in tempi certi un contrasto tra posizioni giuridiche soggettive tra loro in conflitto.

Resta il fatto che a tutt’oggi dopo ben due leggi sulla materia, la 241/90 e la 15/2005, esiste ancora una profonda incertezza circa la natura giuridica del diritto di accesso, incertezza che, certamente, non è stata superata neanche dalle pronunce della giustizia amministrativa, se è vero come è vero, che esse nel corso degli anni non hanno mai seguito una ‘linea comune’.

Il nuovo testo dell’art. 24, al comma terzo[15], dispone che l’accesso non può essere utilizzato come modalità per controllare l’operato della pubblica amministrazione; tale disposizione non era contenuta nella precedente legge 241.

A tale proposito giova ricordare diverse pronunce giurisprudenziali che, “guardando oltre” la norma previgente, avevano sancito che la trasparenza della azione amministrativa, con tutto quello che ne conseguiva in termini di accessibilità agli atti, rientrava –di fatto-tra i principi ispiratori della PA.

Tale argomentazione fu “cristallizzata” attraverso una sentenza del Consiglio di Stato in virtù della quale il segreto amministrativo rappresentava non più la norma ma la eccezione. Il Legislatore attuale ha compiuto un ulteriore passo in avanti in questa direzione in quanto non si è limitato a parlare di principio generale ma ha stabilito che l’istituto del diritto di accesso “attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale.”[16]

Come conseguenza di questo esplicito richiamo del dettato costituzionale e, implicitamente, della Costituzione Europea, c’è che sia i singoli Stati che le regioni e gli altri enti locali sono vincolati al rispetto di tali principi nello svolgimento della propria attività amministrativa.

Questa materia, a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione rientra tra quelle di legislazione esclusiva dello Stato e la Corte Costituzionale[17] nel definire gli ambiti di tale competenza ha ribadito il divieto da parte di legislazioni regionali di potere limitare o condizionare tale diritto.

Queste ultime, le regioni, possono – nel rispetto delle proprie competenze – garantire maggiori livelli di tutela rispetto a quelli approntati dalla legge statale[18] Le possibili innovazioni da parte degli enti regionali possono, quindi, essere solo migliorative[19] nei confronti dei diritti dei soggetti interessati all’accesso[20].

La dottrina più attenta ha ritenuto che l’attività amministrativa, rectius le norme prodotte in ambito amministrativo aventi ad oggetto i cittadini, finiscono per garantire “i diritti civili e sociali nei confronti dell’amministrazione[21]”.

Di conseguenza, tale normativa non può essere che di appannaggio dello Stato.

In merito alla natura del diritto di accesso, definito come “il diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia di documenti amministrativi” la sua natura giuridica risulta essere quella di diritto soggettivo alla informazione. Tale conclusione è dettata dalla risultanza di diverse pronunce giurisprudenziali dalle quali si evince come in presenza di una normativa di settore particolarmente dettagliata l’interesse del richiedente “può trovare limite solo in specifiche esigenze di riservatezza stabilite dalla legge ma non anche in mere valutazioni di opportunità di chi detiene il documento[22]”.

Chi scrive è portato a collocare il diritto di accesso in una posizione intermedia tra il diritto soggettivo e l’interesse legittimo e, precisamente, a ritenere che esso vada fatto rientrare nel novero dei diritti soggettivi poiché il suo unico limite è dato da specifiche esigenze di riservatezza stabilite dalla legge e non da valutazioni di opportunità adottate dalla P.A.

Il diritto di accesso, quindi, si estrinseca in un diritto alla informazione, che, a sua volta, è riconducibile al concetto di trasparenza amministrativa.

Si tratta, pertanto, di un diritto ad una informazione qualificata non riconosciuto a tutti i cittadini ma solo a coloro che hanno una particolare legittimazione per tutelare specifiche situazioni giuridicamente rilevanti.

3. La richiesta di accesso da parte del consigliere comunale

La giurisprudenza amministrativa ormai già di diversi anni ha operato una distinzione tra la istanza di accesso avanzata dal cittadino in quanto titolare di una posizione giuridica differenziata da quella prodotta dal consigliere comunale[23].

Già sul finire degli anni novanta[24], dello scorso secolo, il Consiglio di Stato aveva precisato che il consigliere comunale non è tenuto a specificare i motivi della richiesta  e che l’ambito degli atti da visionare e/o acquisire comprende sia i provvedimenti sia gli atti preparatori propedeutici a tali provvedimenti e, comunque, da questi richiamati[25].

Il Consiglio di Stato, Sez. V Sentenza n. 1893 del 2 Aprile 2001 ha stabilito che la posizione del consigliere comunale richiedente l’accesso ai documenti amministrativi, si contraddistingue per una propria peculiarità la quale trova titolo nell’articolo 31 della legge n. 142/1990, ora trasfuso nell’articolo 43, comma 2, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, “Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”.

Al riguardo, è utile ricordare che già l’articolo 24 della legge n. 816 del 1985 aveva riconosciuto la specificità dell’interesse dei componenti delle assemblee elettive locali alla conoscenza dei documenti amministrativi[26].

Successivamente, l’articolo 31, comma 5, della legge n. 142 del 1990[27] (poi riprodotto nel testo unico), ha riconosciuto ai consiglieri comunali e provinciali, in modo ancora più puntuale, “il diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge”.

Alla luce di tale articolo emerge che i soggetti chiamati a collaborare con i consiglieri, onde consentire loro di espletare al meglio il proprio mandato, sono i funzionari ed, in primis, i segretari comunali e provinciali.

Tale linea è stata ribadita anche dal Presidente della Repubblica, che in occasione del discorso inaugurale per l’anno 2003 ebbe a dire “Si rispettino reciprocamente i ruoli della maggioranza, che ha diritto di governare secondo il programma proposto all’elettorato, e della minoranza cui compete lo stimolo, il controllo oltre all’azione propositiva; identica funzione si riscontra a livello locale”.

Nello stesso senso vanno l’art. 6 del TUEL n. 267/2000, che in riferimento agli statuti dell’ente dispone che essi devono  “…specificare le attribuzioni degli organi e le forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze”.

Gli enti locali devono, quindi, adottare regolamenti interni finalizzati alla disciplina delle modalità di accesso da parte dei consiglieri comunali e provinciali; riteniamo che tali regolamento debbano essere prodotti sia dall’organo assembleare sia dalla Giunta.

D’altro canto non potrebbe essere diversamente se è varo, come è vero, che al consigliere comunale è riconosciuto lo stesso diritto del sindaco e dei componenti la giunta comunale, in materia di presentazione di proposte di deliberazione. A sostegno di tale considerazione può essere citato il comma secondo dell’art. 43 che dispone “I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del Comune e della Provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del loro mandato.”

In sintonia con quanto normato dal legislatore, affermato dalla prima carica dello Stato e ribadito dall’ANCI della Lombardia, possiamo fondatamente ritenere che esista un diritto in capo al consigliere ad essere supportato dagli uffici dell’ente nella esecuzione del proprio mandato.

Nella sentenza riportata in nota è stato puntualizzato che, in merito all’ambito di applicazione della istanza, il diritto comprende sia l’attività amministrativa prodotta dal Consiglio comunale sia la intera azione amministrativa espletata dall’ente locale[28].

In merito alla necessità di dovere motivare l’interesse che è alla base della istanza, necessità peraltro richiesta dalla l. n. 241/90,  il consigliere non deve effettuare tale adempimento perché, altrimenti, l’ente che riceve la istanza di accesso, limitandolo o negandolo,  avrebbe il potere di porre un veto sull’accertamento del  proprio operato[29].

Con una precedente sentenza era stato affermato che la ratio della funzione svolta dal consigliere è tale da permettergli di conoscere sia i provvedimenti adottati dal proprio organo consigliare sia gli atti propedeutici a tali provvedimenti, atteso che – comunque – il consigliere è tenuto alla osservanza del segreto professionale[30].

La magistratura[31] ha affermato, inoltre, che la specificità della posizione del consigliere comunale trova riscontri giurisprudenziali  anche in ambito penale e contabile.  Successivamente[32], è stata definita la natura giuridica del potere in capo al consigliere: siamo dinanzi ad un diritto soggettivo pubblico che non è funzionale alla tutela di interessi individuali e personali, ma alla tutela “dell’interesse pubblico connesso al mandato conferito”.

L’esercizio di tale diritto trova ad esso corrispondente un obbligo, rectius un dovere,  in capo alla amministrazione locale che deve impegnarsi affinchè l’istante possa esercitare nel migliore dei modi  le sue prerogative. (Sarà necessario, quindi, rivedere la organizzazione interna dei servizi e degli uffici dell’ente, oltre che provvedere ad una adeguata formazione del personale amministrativo).

Da ciò deriva che l’illegittimo diniego al diritto di accesso finisce per concretare una ipotesi di colpa grave[33].

L’ANCI pur riconoscendo il diritto del consigliere di ottenere tutte le notizie ed informazioni utili all’espletamento del proprio mandato ritiene che lo stesso debba, comunque, corredare la richiesta di accesso di uno specifico riferimento di natura temporale, non potendo procedersi a fronte di richieste relative ad atti prodotti da settori di attività, es commissione edilizia, e/o riguardanti un arco di tempo tale da minare il regolare funzionamento degli uffici pubblici (ad es., l’ultimo quinquennio).

Sulla scorta della sentenza del Cons. di Stato n. 4471/2005, da un punto di vista procedurale, occorre che il consigliere indichi la propria qualità, i documenti e le informazioni che si vogliono conoscere o, laddove ciò non sia possibile, fornisca la “esatta indicazione degli estremi identificativi degli atti e dei documenti” si deve almeno fornire “gli elementi che consentano la individuazione dell’oggetto dell’accesso” ed infine egli non deve abusare di tale diritto, in particolare per scopi meramente emulativi o “aggravando eccessivamente la corretta funzionalità amministrativa dell’ente”.

Attesa, quindi la esistenza di tale interesse, occorre stabilire se a fronte del suo esercizio l’ente possa differire o meno la istanza di accesso. La giurisprudenza ha affermato che il differimento dell’accesso è legittimo sia nelle ipotesi in cui esso vada a contrapporsi al diritto alla riservatezza sia nei casi in cui, per espressa previsione normativa, è vietato venire a conoscenza di un segreto.

La ostensione di un segreto però non può essere il risultato di un atteggiamento ostruzionistico da parte della P.A. ma deve emergere solo nelle ipotesi in cui sia necessario salvaguardare interessi ‘di natura e consistenza diversa da quelli genericamente amministrativi’[34].

In tema di segreto, rectius di atti e/o provvedimenti sottoposti a segreto, la giurisprudenza ritiene che ci sia una norma in grado di fare luce su tale scottante questione, ci riferiamo all’art. 2 del D.P.C.M. del 26 gennaio 1996, n. 200[35] che regola la materia delle categorie di documenti dell’Avvocatura dello Stato sottratti al diritto di accesso. Dalla lettura del citato articolo si evince che in giudizio la parte non è tenuta a rivelare ad alcunché gli argomenti di cui intende servirsi per controbattere le pretese della parte avversa.

Da una lettura congiunta della legge 142/90, della legge n. 241/90 e del decreto legislativo n. 267/2000 si ravvisa la esistenza di un ‘filo rosso’ nella disciplina del segreto che, quando ammesso da una disposizione di legge, costituisce, comunque, una eccezione al principio di trasparenza.

A questo punto, volendo focalizzare la attenzione sulla condotta del consigliere che a seguito della sua istanza sia venuto a conoscenza di informazioni contenute nei documenti dell’ente soggette al regime del segreto,  il riferimento normativo non può essere che l’art. 43, comma 2, del T.U. n. 267/2000 dal quale si evince che il consigliere ha diritto a divulgare quanto appreso a meno che non esista un divieto di comunicazione[36] a terzi; il divieto, in questo caso, dovrà evincersi da una disposizione di legge.

Il rapporto tra  la disciplina della protezione dei dati personali, così come normato attraverso il decreto legislativo n. 196/2003, recante “Codice in materia di protezione dei dati personali” e la richiesta di accesso da parte del consigliere comunale, consente a questi di conoscere anche dati personali sensibili, eventualmente, contenuti nei provvedimenti dell’ente ma gli è fatto divieto di comunicare tali dati se non ricorrono le condizioni di cui al decreto sopra citato.

Sembra di capire che l’accesso del consigliere comunale agli atti non può essere precluso quando gli stessi contengano dati personali sensibili, che però gli è fatto divieto di divulgare, mentre lo stesso non può dirsi nel caso in cui gli atti di cui si chieda la ostensione siano sottoposti a segreto[37].

Indicativa è la sentenza del Tar della Sardegna[38]  - Sentenza 29 Aprile 2003 n. 495 il quale ha stabilito che la istanza ostensiva prodotta dal consigliere non deve essere corredata da una specifica motivazione in quanto la stessa è insita nel mandato da lui ricevuto ad amministrare.

Né, tanto meno, la istanza può essere disattesa in presenza di un opposto diritto alla riservatezza dei terzi attesa la funzione del consigliere comunale che gli impone di rispettare il segreto nei casi previsti dalla legge[39].

Ci si riferisce ad es. ai procedimenti e provvedimenti disciplinari, alla documentazione sanitaria relativa ad un dipendente, gli atti redatti dai legali e dai professionisti in esecuzione di specifici rapporti di consulenza con l’Amministrazione comunale, ecc.

Le limitazioni concernenti l’accesso sono definite a livello legislativo così come possono essere individuati da una disposizione motivata del Sindaco o del Presidente della Provincia, ex art. 10, comma 1, d. lgs n. 267/2000.

Il rispetto del segreto è imposto sia dalla legge che dal regolamento comunale. Tale aspetto è stato oggetto di una duplice sentenza del Consiglio di Stato[40]  che sempre in materia di trasparenza amministrativa, ha spiegato che nell’ambito dell’esercizio del diritto di accesso “Unica verifica da chiarire riguarda l’ostacolo della legge 675/1996 sulla riservatezza dei dati personali”.

Il giudice amministrativo di primo grado è andato oltre individuando anche il fondamento del diritto esercitato dal consigliere comunale che non coincide con quello di cui alla legge 241/90; per cui, di conseguenza, la istanza non può essere scrutinata facendo riferimento a tale normativa.

Per concludere, il collegio giudicante ha affermato che la difficoltà tecnica nella ostensione degli atti non può essere causa di mancata produzione degli stessi ma deve essere risolta dall’ente il quale si deve dotare di un congruo apparato amministrativo[41].

Altra sentenza del[42] T.A.R. Sardegna- invece, analizzando le modalità di ostensione dei documenti in seno all’amministrazione,ha sancito che gli atti inerenti la adunanza consiliare non devono essere recapitati ai singoli consiglieri ma solo messi a loro disposizione nei giorni che precedono lo svolgimento del consiglio comunale.

Il TAR dell’Emilia Romagna[43] ha ribadito l’orientamento adottato dal Consiglio di Stato evidenziando la differenza esistente tra il diritto di accesso esercitato dal cittadino rispetto a quello di competenza del consigliere comunale: nel primo caso trova applicazione la l. 241/90 mentre nel secondo caso trattasi di un diritto soggettivo pubblico codificato dall’art. 43, c. 2, d.lgs. 267/2000.

Una recente sentenza del Consiglio di Stato[44] ha ribadito che la normativa di cui alla legge 241/90, così come modificata con la legge n. 15/2005, non può essere lo strumento normativo impiegato per disciplinare la fattispecie in trattazione in quanto il Testo Unico delle Autonomie Locali ha una diversa e più ampia portata[45].

Per meglio dire, la istanza prodotta dal consigliere comunale non deve essere scrutinata alla stregua di quella avanzata dal cittadino, sic et simpliciter in quanto, a ben vedere, varia la sostanza e la finalità della richiesta[46].

C’è invece piena coincidenza riguardo le modalità inerenti la visione e la estrazione di copie, che sono analoghe a quelle riguardanti le istanze prodotte ai sensi della L. 241/90.

La “ratio” dell’articolo 43,comma 2, sopra citato consiste nel dare il massimo spazio di operatività al consigliere in tutte le manifestazioni del suo mandato elettorale.

Nel caso del cittadino, la istanza è diretta alla conoscenza di documenti amministrativi in modo da potere tutelare i propri interessi, mentre nel caso del consigliere comunale la istanza è diretta a potere svolgere un potere di controllo circa il comportamento dell’ente. E’ stato affermato che il consigliere comunale ha il potere di chiedere i tabulati telefonici riguardanti la utenza di un altro consigliere in quanto ciò rientra – comunque – nel controllo sull’operato dalla P.A., eccedendo – quindi- anche rispetto alle competenza amministrative del Consiglio.

Al di là di pochi casi eccezionali, che comunque vanno motivati e che abbiamo menzionato sopra, e dell’ipotesi in cui il consigliere comunale ‘si rivesta’ della sua funzione ma in realtà intende esercitare tale diritto per raggiungere un interesse personale – in tale ultima ipotesi occorre però dare dimostrazione della esistenza dell’interesse personale – non si può ostacolare l’esercizio della sua funzione[47].

Nel caso in cui la evasione della istanza di accesso risulti difficoltosa per l’ente, lo stesso può differire e/o rateizzare la ostensione degli atti e dei provvedimenti.

Va però detto che il giudice amministrativo di primo grado[48], in aperto contrasto con l’indirizzo giurisprudenziale adottato dal Consiglio di Stato, nelle citate sentenze, ritiene che la istanza del consigliere comunale nei riguardi del proprio ente non debba essere accolta aprioristicamente ma vada evasa solo in presenza  della lesione di un interesse legittimo, immediato e concreto.

5. La vexata quaestio del bilanciamento tra il diritto alla informazione e diritto alla riservatezza.

La problematica[49] inerente i rapporti tra il diritto di accesso e la riservatezza[50] ha avuto inizio con la legge 142/90 e, successivamente, con la legge 241/90 e la recente legge 15/2005 – per quanto concerne il diritto alla informazione – e con la legge 675/96, il decreto legislativo n. 135/99 e, con l’attuale Testo unico in materia di riservatezza dei dati personali, il decreto legislativo n. 196/2003 – per quanto attiene a diritto alla riservatezza.

Trattasi di due diritti entrambi di rango costituzionale: quello sull’accesso  discendente dagli articoli 97 e 98 mentre quello sulla riservatezza derivante dall’art. 2[51].

Risultano particolarmente pregnanti, quindi,  le preoccupazioni manifestate dall’Autorità garante per la protezione dei dati personali, allorchè ha rimarcato la delicatezza del ruolo rivestito dalle amministrazioni locali e centrali dello Stato che sono chiamate a gestire, rectius trattare, banche dati sempre più vaste.

Il compito degli enti in questione consiste nell’assicurare il rispetto di due opposte esigenze – entrambe di rango costituzionale -: soddisfare le istanze di accesso e tutelare la riservatezza dei soggetti ai quali i dati trattati fanno riferimento, definiti dalla legge ‘interessati’.

In merito alla definizione di ‘dato personale’ e, alla conseguente possibilità di una sua ostensione, era sorta una controversia tra il Garante della privacy e il Tribunale di Roma; sul punto è intervenuta la Corte di Cassazione[52] per affermare che la nozione di dato personale si estende anche alle perizie medico­legali di una compagna di assicurazioni e che in merito a tali dati l’interessato ha il diritto ad accedervi.

Nel caso in cui la richiesta di accesso cozzi contro la tutela della riservatezza dei dati sensibili[53], così come disciplinata dall’art. 60[54] del Decreto Legislativo n. 196/03, la comunicazione del dato è consentita se l’interesse che sottende la richiesta di accesso è di rango pari o superiore ai diritti del soggetto  interessato[55], o consiste in un diritto della personalità, ex art. 2 della  Costituzione, o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile.

A tale proposito, va rilevata la differente normazione riguardante, da un lato, l’accesso ai dati personali sensibili (id est: originale razziale ed etnica, convinzioni religiose, filosofiche, ecc, opinioni politiche, adesione a partiti, sindacati, associazioni, ecc.) disciplinati dall’art. 59 e dall’altro l’accesso avente ad oggetto i dati personali super sensibili (id est: dati relativi alla salute, alla vita sessuale, dati genetici) disciplinati attraverso l’art. 60.

Viene operata, quindi,.  una distinzione tra accesso ad atti contenenti dati sensibili ed accesso ad atti contenenti dati super sensibili; per la prima categoria – ferma restando la prevalenza dell’accesso sulla tutela della riservatezza – la PA può limitare l’accesso alla sola visione o alla secretazione del documento; per i dati sensibilissimi, invece, è necessario bilanciare gli opposti interessi.

Va però detto che il dettato normativo di cui all’art. 60 non consente all’interprete di stabilire con certezza se il bilanciamento tra i due opposti interessi debba avvenire in astratto oppure in base al caso concreto.

Riteniamo che necessiti porre attenzione alla scansione temporale che ha caratterizzato l’evoluzione normativa in materia di diritto di accesso e di diritto alla riservatezza: la tematica dell’accesso è stata normata a decorrere dal 1990 mentre quella sulla riservatezza è frutto di una legge risalente al 1996; così come la tutela della riservatezza è presente già nell’art. 24 della legge del 1990, che, comunque, assicura la visione degli atti agli interessati.

Dal 1997, a partire da una famosa sentenza adottata dal Consiglio di Stato in adunanza plenaria[56] si sono succedute pronunce giurisprudenziali di diverso tenore, alcune a favore della prevalenza del diritto d’accesso[57] sulla riservatezza, altre che hanno disposto a favore del diritto di copia e di visione degli atti[58] ed altre ancora che hanno sancito la prevalenza del diritto alla riservatezza[59] sull’accesso.

La citata sentenza adottata dall’Adunanza Plenaria, parte dalla considerazione secondo la quale il bilanciamento tra l’accesso e la riservatezza sia stato compiuto dal legislatore  e, di conseguenza, si prospetta la seguente situazione: il diritto di accesso soccombe a quello alla riservatezza a meno che il primo sia funzionale alla cura  e/o difesa di propri interessi giuridici. In questo caso è ammessa la visione degli atti.

Si rimanda alla sentenza del Consiglio di Stato riportata in nota[60], per avere a disposizione un particolareggiato excursus circa la evoluzione, subita a seguito di diversi interventi legislativi, nei rapporti tra accesso e riservatezza, con la conseguenza che le amministrazioni si sono trovate a dovere adottare decisioni godendo di un ampio margine di discrezionalità.

Pur essendo la sentenza riportata nella precedente nota del 2001 e, quindi, anteriore alla emanazione del Testo unico sul trattamento dei dati personali – D.Lgs. n. 196/2003 – essa è di estrema importanza in particolar modo allorché traccia una linea di come si sono succedute le decisioni giurisprudenziali a fronte della produzione da parte del legislatore delle seguenti leggi: l. n. 241/90, della l .n. 675/96 e del D.Lgs. n. 135/99.

Soprattutto il Decreto Legislativo n. 135 del 1999 induce la giurisprudenza[61] a ‘rivedere ‘ quella che deve essere l’opera di bilanciamento svolta dal giudice, allorché inserisce – parlando di dati personali – una ulteriore distinzione tra dati sensibili e dati super sensibili.

Allo stato dei fatti ci sembra di dovere condividere quanto ribadito dalla Corte Costituzionale, sentenza n. 32/2005, riguardo la mancanza di una disciplina compiuta della materia.

Dalle pronunce giurisprudenziali emerge, inoltre, che la comparazione tra l’interesse  dell’istante all’accesso e quello del soggetto i cui dati sono contenuti nel documento, ebbene tale bilanciamento, va fatto non in astratto bensì in concreto.

In altre parole, il giudice deve stabilire in base alle posizioni assunte dalle parti rivali gli interessi che vanno a confliggere, prescindendo, quindi, da una aprioristica difesa della riservatezza. Fermo restando che, comunque, l’accesso -se ritenuto opportuno – può avvenire previa secretazione dei dati sensibili non necessari ai fini della tutela del diritto vantato dall’istante.

Dalla lettura delle più recenti pronunce giurisprudenziale appare,a chi scrive, che anziché delineare una scala di valori con la conseguenza di una gerarchia tra i due opposti interessi,  si sia preferito valutare gli opposti interessi contrapposti riguardo al caso concreto, al fine di tentare di salvaguardare e contemperare tali interessi.

Da una lettura congiunta dell’art. 24, comma 7, del nuovo testo della 241 e dell’art. 60 del decreto legislativo n. 196/03, emerge che occorre distinguere due categorie di dati sensibili: quella dei dati sensibili tout court e quella dei dati super sensibili; alla prima appartengono – in aggiunta ai dati giudiziari[62] -: i dati attinenti alla iscrizione ad un partito politico, ad una associazione sindacale, l’adesione ad un credo religioso, ecc.; alla seconda categoria appartengono, invece, i dati attinenti: alla salute, alla vita sessuale e i dati di natura genetica (ad es, le impronte digitali, le rilevazioni antropometriche, ecc.).

Il nuovo codice della privacy, alla luce dell’art. 59 “Accesso ai documenti amministrativi”,  appare ispirato da una logica di semplificazione allorché dedica una apposita disposizione al trattamento dei dati comuni, sensibili e giudiziari in riscontro ad una istanza di accesso ai sensi della L.n. 241/90 e successive modificazioni, nonché delle altre disposizioni di legge in materia e dei relativi regolamenti di attuazione, sancendo la supremazia di tale disciplina, e risolvendo il conflitto attraverso il sostanziale rinvio alla fonte regolamentare[63].

La disposizione appare considerare tre distinti parametri di giudizio, al fine di consentire l’ostensione (= accesso) di documenti amministrativi che comprendano dati super-sensibili di terzi interessati, rispettivamente allorché:

1. la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso sia di rango almeno pari ai diritti dell’interessato. In tal caso, il confronto va condotto con riferimento alla concreta valenza delle contrapposte situazioni soggettive di riferimento; la situazione giuridicamente rilevante consista in un diritto della personalità.

2. la situazione giuridicamente rilevante consista in un altro diritto o libertà fondamentale o inviolabile.

3. I dati ascrivibili alla prima categoria possono essere conosciuti attraverso l’esercizio del diritto di accesso solo se ciò è ritenuto strettamente necessario, rectius, indispensabile. Per i dati super sensibili la loro conoscenza richiede che, a seguito del bilanciamento degli opposti interessi, sia emersa una pari o superiore dignità del diritto alla pubblicità.

In materia di accesso ai documenti amministrativi si richiede che i relativi ricorsi siano notificati anche ai soggetti contro interessati, cioè a coloro che sono interessati alla riservatezza dei documenti.