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CONVENZIONI DI LOTTIZZAZIONE, ASSERVIMENTI, CESSIONI DI CUBATURA (II PARTE)
Si rallegreranno alcuni giuristi, leggendo questo decreto: non esulteranno invece quelle figure di operatori professionali che popolano la scena urbanistico/edilizia, i quali vanno acquisendo la convinzione che presso ogni Conservatoria siano ben accetti atti di asservimento di ogni tipo.
Al contrario il collegio fiorentino ha escluso la trascrivibilità dell’atto con cui il privato s’impegnava a mantenere una certa destinazione commerciale al fabbricato di cui era stato assentito un ampliamento volumetrico.
L’esiguità della produzione giurisprudenziale sul tema, intorno a cui si addensano invece le attenzioni della dottrina, accresce l’interesse verso questo decreto, nonostante la sua motivazione così succinta, e innegabilmente ellittica. Che richiede, quindi, di essere integrata, almeno scoprendo più chiaramente le questioni coinvolte;
la natura degli atti di «impegno» verso la P.A. che i privati stipulano con particolare frequenza in materia edilizia e urbanistica; la loro registrabilità presso la Conservatoria, avuto riguardo al principio di tassatività delle trascrizioni immobiliari.

Le questioni

Gli «Atti di impegno» in materia edilizia. La prassi conosce molteplici versioni di queste figure, spesso identificate quali «atti di asservimento». Frequentissimo l’impiego al fine di edificare su di una porzione la cubatura realizzabile, in base all’indice di fabbricabilità, su di una superficie di maggiore estensione: fattispecie il cui approfondimento risulta sacrificato a vantaggio dell’assai meno frequente «cessione di cubatura» tra privati.
E rilascio delle concessioni è poi subordinato all’assoggettamento del bene, o di una sua parte, ai vincoli di destinazione più vari: dall’impegno a conservare tali le parti comuni (cortile, locali caldaia, altri volumi tecnici), al divieto di mutare la tipologia di attività esercitata all’interno dei locali. Merita segnalare come talvolta ne sia autore non il proprietario, ma il conduttore: per es. allorché questi domandi una licenza commerciale legata a interventi edilizi da effettuare sull’immobile che sarà sede dell’azienda. In tali ipotesi l’autorizzazione amministrativa è rilasciata a condizione che si crei un parcheggio: ed ecco che il conduttore stipula un atto unilaterale d’obbligo relativo a un terreno di cui non ha la titolarità.
Fatta eccezione per la prima ipotesi (di meri asservimenti di volumetria), viene in gioco in tutti questi casi la determinazione dell’uso, la scelta di un modo di godimento rispetto alle molteplici vocazioni che la cosa oggettivamente esibisce; a queste previsioni talvolta se ne affiancano altre, che di regola si aggiungono alle prime, dirette a suggellare nessi pertinenziali, così delimitando, oltre alle modalità della fruizione, pure – seppur per relazione – l’identità dei fruitori.
La legittimità di tali pretese – di consueto avanzate dai Comuni – non è revocata in dubbio, né sembra esservene ragione, se si eccettuano le ombre che può forse proiettare la concezione che preclude all’urbanistica l’ingerenza sulla mera destinazione d’uso dei beni, scompagnata da interventi edilizi.
Ma soccorre agevole l’obiezione che questi vincoli vengono imposti proprio per assentirli.
Il maggior lavoro degli interpreti deve, invece, appuntarsi sulla qualificazione degli effetti, e della natura: sospesa tra diritto pubblico e privato. Sono invero numerose le voci che insistono a considerare il diritto amministrativo la matrice di tutti questi vincoli: esse colgono nel segno ove si consideri che l’impegno sussiste nei confronti del Comune, e che il suo inadempimento comporta l’irrogazione di sanzioni amministrative.
È però in atto altresì una tendenza – che talora si dichiara apertamente antagonista alla prima – la quale intravvede in questi «asservimenti» il riscontro dell’attitudine dell’autonomia privata a conformare la destinazione d’uso dei beni. L’atto di destinazione estenderebbe, quindi, la sua rilevanza al di là delle ipotesi positivamente
previste (artt. 178, 816, 818, 1062, 1378 c.c.), sulla scia della tendenza manifestatasi, per es., in materia di condominio e di multiproprietà.
Questa prospettiva riesce così a far convivere l’affermazione giurisprudenziale che colloca gli asservimenti nella categoria degli «atti di diritto pubblico dei privati» con la concezione della pregiudizialità dello stesso atto di asservimento rispetto al rilascio della concessione edilizia. In questo modo postulando l’assoluta autonomia
di quello ritenuto di per sé idoneo a determinare la destinazione economica del bene.
Ricostruzione che, pur prendendo le mosse dall’antica distinzione tra «oggetto dell’atto» e «oggetto del rapporto», nondimeno confessa dichiaratamente l’attuale inesistenza di un idoneo apparato concettuale (Costantino, cit. infra, sez. IV).
Si tratta di questioni intriganti, da inserire – a nostro avviso – tra quelle degne di maggior dibattito, in uno con il contiguo tema del vincolo di destinazione, voce sotto cui raccogliere la cernita della complessiva disciplina di queste figure.
La trascrivibilità degli «Atti di impegno». L’approccio civilistico classico tende a configurare la trascrivibilità nei registri immobiliari quale logica appendice delle qualificazioni ordinariamente attribuite ai singoli atti e ai loro effetti. Ne costituisce premessa il principio di tassatività delle trascrizioni, che accorda ospitalità nei registri immobiliari ai soli atti espressamente nominati dalla legge e a quelli ricomprensibili nell’area coperta dall’art. 2645 c.c., a sua volta fatto oggetto di una – prevalente – lettura che lo ritiene vincolato agli effetti contemplati dall’art. 2643 c.c. Della pubblicità richiesta da altre apposite disposizioni si discute poi, di volta in volta, la portata di mera notizia, o piuttosto dichiarativa.
Su questo tradizionale sfondo si registra, tuttavia, un uso dello strumento pubblicitario così intensivo da prefigurare un’inesorabile erosione del citato criterio di tassatività degli effetti a opera del legislatore, ma pure della giurisprudenza e di una parte della dottrina. Ne emergerebbe una chiara aspirazione a forzare le strettoie che sconta la più accreditata interpretazione dell’art. 2645, e in particolare la tendenza a impiegare la trascrizione per pubblicizzare lo statuto del bene.
Obbligazioni e oneri reali appaiono spesso idonei a conciliare queste istanze con la fedeltà alle regole consolidate.
La comune adesione al principio della tipicità delle obbligazioni propter rem pregiudica, tuttavia, la correttezza di quell’atteggiamento, ove si consideri l’estraneità all’ambito della pubblicità immobiliare delle limitazioni legali della proprietà. Senza ulteriormente approfondire qui la questione, si osserva come occorra forse distinguere
a seconda che la legge rappresenti la fonte immediata e completa, od il vincolo riceva piuttosto integrazione a opera della volontà privata.
Il decreto in epigrafe evidentemente attribuisce all’atto di impegno rilevanza nel solo rapporto governato dalle regole del diritto amministrativo e, negandone la trascrivibilità, ostenta solidarietà all’inquadramento più classico della pubblicità immobiliare (già trasgredito da più di una sentenza).
La qualificazione dell’asservimento quale atto di natura pubblica, inquadrabile nella categoria degli «atti di diritto pubblico dei privati», è operata da Cass., 28.6.1981, n. 4245, in Rep. Giur. it., 1981, voce Comunione e condominio, n. 83.
L’attitudine dell’autonomia privata a conformare la destinazione economica di un bene futuro è stata sancita da Cass., 14.7.1989, n. 3322, in Giur. it., 1991, I, 1, 113, e in Giust. civ., 1990, I, 104.
La natura reale del contratto di cessione di cubatura è stata affermata, a fini fiscali, da Cass., 14.12.1988, n. 6807, in questa Rivista, 1988, I, 371, con nota di Costanza.
Sono numerose le sentenze dei giudici amministrativi che hanno escluso per il PRG la possibilità di vietare, o comunque disciplinare i mutamenti di destinazione d’uso non accompagnati dall’esecuzione di opere (ad. es. Cons. Stato, 27.7.1982, n. 525, in Riv. giur. edil., 1982, I, 710): tendenza culminata nell’art. 25, l. 47/1985.
La trascrivibilità degli «Atti di impegno». Per la superfluità della trascrizione dell’atto di asservimento di cubatura, almeno ove avvantaggi un fondo dello stesso proprietario vd. Cons. Stato, 25.11.1988, n. 744, in Riv. giur. urb., 1989, 220.
Nel senso della qualificazione quali oneri reali delle limitazioni al godimento di unità immobiliari, in particolare inserite in contesti condominiali, vd. Cass., 14.4.1983, n. 2610, in Riv. giur. edil., 1983, I, 917, che ne ha subordinato alla trascrizione l’opponibilità ai terzi. Il medesimo orientamento è stato ripreso, tra le altre, da Cass., 25.10.1988, n. 5776, in Mass. Giur. it., 1988.
Per la tipicità delle trascrizioni vd. Cass., sez. un., 18.2.1963, n. 392, in Foro it., 1963, I, 298.
Quanto agli orientamentio della dottrina,per una sintesi vd. Maré, Natura e funzione dell’atto d’obbligo nell’ambito del procedimento di imposizione di vincoli di destinazione urbanistica, in Riv. notar, 1990, I, 1347.La rilevanza sostanzialmente pubblicistica dei trasferimenti di volumetria, già sottolineata da A. Gambaro, La proprietà edilizia, nel Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, vol. VII, Torino, 1982, p. 527, è stata ripresa da Ceccherini, Il cosidetto «trasferimento di cubatura», Milano, 1985, e da Candian, Il contratto di trasferimento di volumetria, Milano, 1990. Sugli atti unilaterali d’obbligo in cui all’art. 7 l. 10/1977 vd. Predieri, La legge 28.11.1977, n. 10 sulla edificabilità dei suoli, Milano, 1977, p. 251.

Per una sintesi sulla tendenziale estraneità all’urbanistica della destinazione d’uso dei beni si segnala Piscitelli, Potere di pianificazione e situazioni soggettive. I vincoli urbanistici,
Padova, 1990, 49 ss.
Sull’attitudine del potere privato a imprimere ai beni specifiche destinazioni d’uso è centrale il contributo di Costantino, Determinazione convenzionale dell’uso dei beni, in Giur. it., 1991, I, 1, 113 (nonché Id., Proprietà. Sentenze d’un anno, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1990) in aperto dissenso con Stella Richter, Dei limiti e dei pericoli della cosiddetta nomofilachia, in Giust. civ., 1990, I, 104.
Nell’ambito delle riflessioni coltivate in margine a Cass., 3322/1989 si segnala inoltre Caso – Caso, Convenzione di lottizzazione e autonomia negoziale: destinazione ignota?, in Foro it., 1991, I, 604. Quanto alla trascrivibilità degli «Atti di impegno»,per una critica serrata alla proposta di estenderela trascrizione a queste figure vd. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, Milano,1991, 661 ss., cui si rinvia per le ulteriori fonti. Sul rilievo della pubblicità delle convenzioni urbanistiche Bassi, La pubblicità delle convenzioni edilizie, in Riv. notar. 1987, I,
937; Bessone, Sul problema della natura giuridica di piani di lottizzazione, ivi, 1977, I, 543.
Documentata analisi della tendenza espansiva dello strumento pubblicitario è offerta da Gabrielli, Pubblicità legale e circolazione dei diritti: evoluzione e stato attuale del sistema, in Riv. dir. civ., 1988, I, 435.
Ancora della trascrivibilità della Convenzione tra privato e Comune, per quanto riguarda l’obbligo di destinare alcune aree a parcheggio, si è occupata la seguente pronuncia del Tribunale di Firenze, sez. 1, 15.9.1990 (pres. Baggio; Comune di Pontassieve, Conservatoria RR.II. di Firenze) da cui è stata estrapolata la seguente massima:
La convenzione stipulata tra Comune e privato che prevede l’obbligo perpetuo di destinazione di aree a parcheggio configura una limitazione legale del diritto di proprietà avente natura reale, riconducibile alla figura dell’obbligazione propter rem. Ai sensi dell’art. 2645 c.c. deve ritenersi trascrivibile la convenzione stipulata tra Comune e privato che prevede l’obbligo perpetuo di destinazione di aree a parcheggio. Questo il testo:
Il 4.11.1989 il notaio dott. Andrea Salani rogò due convenzioni stipulate dal Comune di Pontassieve con privati, nelle quali veniva stabilito l’impegno di questi ultimi verso il Comune a destinare permanentemente a uso parcheggio i locali e le aree esterne indicate in tali atti.
In conformità all’espressa richiesta delle parti il notaio Salani presentò al Conservatore dei Registri Immobiliari di Firenze le note di trascrizione dei due atti affinché venissero eseguite le trascrizioni sui registri immobiliari, ma le note gli furono restituite con allegate dichiarazioni del Conservatore di diniego della trascrizione.
Avverso tale diniego il Comune di Pontassieve ha proposto ricorso ai sensi degli artt. 745 c.p.c. e 30 l. 25.6.1943, n. 540 sostenendo la trascrivibilità degli atti e chiedendo che venga ordinato al Conservatore di trascriverli nei registri immobiliari.
Sentito in merito ai motivi addotti dal Comune di Pontassieve a sostegno del ricorso, il Conservatore ha insistito nell’escludere la trascrivibilità dei detti atti.
Nelle dichiarazioni allegate alle note di trascrizione restituite al notaio Salani, il conservatore motiva il suo diniego deducendo che si tratta di atti non soggetti a trascrizione perché di natura meramente obbligatoria e pertanto non rientranti nella disciplina degli artt. 2643 ss. c.c. Rilevato, inoltre, che la l. 24.3.1989, n. 122 prevede che le costruzioni debbano avere parcheggi destinati a pertinenze delle singole unità immobiliari, il Conservatore osserva che «anche sotto tale aspetto il vincolo in questione non è soggetto a trascrizione in quanto nessuna disposizione di legge o interpretazione giurisprudenziale ha mai ritenuto che il vincolo pertinenziale di un immobile rispetto a un altro sia da trascrivere».
Nella breve memoria in data 8.6.1990 il Conservatore deduce ulteriormente che il vigente ordinamento giuridico non prevede trascrizioni facoltative, per cui non possono essere trascritti atti che non rientrano tra quelli specificatamente previsti dal Codice civile e da leggi speciali e pone in evidenza che nel caso in esame la trascrizione degli atti in questione non è prevista né dal codice né da legge speciale, ma dalle norme di attuazione del PRG del Comune di Pontassieve, e cioè da un atto amministrativo.
Ciò posto, lo scrivente ritiene che i motivi addotti dal Conservatore a sostegno del diniego non possano essere condivisi. Ed invero va innanzitutto rilevato che nel caso in esame l’esigenza della trascrizione deriva non dalla mera imposizione, ai locali e alle aree destinate a parcheggio, del vincolo pertinenziale rispetto alle relative
unità immobiliari (vincolo che di per sé non sarebbe soggetto a trascrizione), bensì dalla perpetuità dell’obbligo di conservare a tali locali e aree la destinazione a parcheggio imposto dalle convenzioni in argomento; perpetuità che si rivolge in una limitazione del diritto di proprietà avente natura reale perché impressa direttamente al bene pertinenziale, con carattere permanente e opponibile erga omnes.
Nel caso in esame – come rettamente pone in luce il Comune ricorrente – non si tratta del normale vincolo pertinenziale di cui agli artt. 817-819 c.c., che può essere fatto cessare in qualunque momento dal proprietario del bene principale (salvi i diritti acquisiti dai terzi), ma di un vincolo pertinenziale speciale connotato da effetti reali conseguenti al divieto legale di cessione del parcheggio separatamente dall’unità immobiliare alla quale è legato da vincolo pertinenziale, divieto sancito dalla nullità assoluta dei relativi atti di cessione (art. 9, co. 5°, l. 24.3.1989, n. 122).
Va poi rilevato che le convenzioni in argomento non possono ritenersi atti di natura meramente obbligatoria, come sostiene il Conservatore: ponendo a carico dello stipulante e dei suoi aventi causa l’obbligo perpetuo di tenere ferma la destinazione delle aree e dei locali adibiti a parcheggio esse, non solo rafforzano il divieto legale di cessione dei parcheggi separatamente dalle rispettive unità immobiliari di cui sono pertinenza, ma producono l’effetto di impedire per sempre qualsiasi mutamento di detta specifica destinazione. Tale effetto, che, come s’è visto, costituisce una limitazione del diritto di proprietà avente natura reale, porta a ravvisare nell’obbligo posto a carico dello stipulante e dei suoi aventi causa della particolare figura di obbligazione che la dottrina e la giurisprudenza definiscono propter rem, in quanto caratterizzata dalla stretta inerenza dell’obbligo alla cosa, per cui la persona del debitore viene individuata attraverso il suo collegamento alla cosa cui l’obbligo
inerisce, con conseguente ambulatorietà passiva del rapporto; caratteristiche tutte sicuramente presenti nel caso in esame, come rettamente rileva il Comune ricorrente.
Individuata in tale senso l’esatta natura dell’obbligazione in argomento non possono esservi dubbi in ordine alla sua trascrivibilità ai sensi dell’art. 2645 c.c. Detta norma, infatti, prevede che debbano rendersi pubblici, agli effetti previsti dall’articolo precedente, gli atti che producono, in relazione a beni immobili o a diritti immobiliari, «taluni degli effetti dei contratti menzionati nell’art. 2643»; e non v’è alcun dubbio che gli obblighi posti a carico degli stipulanti privati con le convenzioni in parola producono effetti limitativi della proprietà in tutto assimilabili a quelli che produrrebbe una servitú prediale contrattualmente pattuita dai proprietari di fondi contigui, avente come contenuto il peso imposto, per l’utilità di uno dei fondi e a carico dell’altro, di non mutare la destinazione di un immobile; servitù sicuramente trascrivibile ai sensi dell’art. 2643, n. 4, c.c.
In definitiva, in accoglimento del ricorso del Comune di Pontassieve, va ordinato al Conservatore dei Registri Immobiliari di Firenze di trascrivere le menzionate convenzioni.
Copia del presente provvedimento va trasmessa al p.m. per gli adempimenti previsti dall’ultimo co. dell’art. 30 della l. 25.6.1943, n. 540.
P.Q.M.
Visti gli artt. 745 c.p.c., 30 l. 25.6.1943, n. 540 ordina al Conservatore dei Registri Immobiliari di Firenze di trascrivere nei registri immobiliari gli atti rogati dal notaio dott. Andrea Salani in data 4.11.1989, recanti i numeri di repertorio 25580/15527 e 25581/15528.

Di seguito si pubblica la nota di Andrea Fusaro, La pubblicità del vincolo di destinazione a parcheggio, apparsa – quale nota alla pronuncia –, in Giur. it., 1989.

1. Nelle consunte, ma pur sempre fitte, maglie della rete di norme dedicate alla pubblicità immobiliare è stata intrappolata una preda non comune, una vera ghiottoneria per i cultori dei frutti offerti dalle secche del diritto civile (mare magnum, s’intende).
Al novero di vincoli imposti dalle convenzioni si addicono invero molteplici prospettive di analisi. I piani di indagine s’intrecciano; sono coinvolti profili definitori (la identità delle convenzioni; l’alterità o la sovrapposizione tra convenzioni urbanistiche ed edilizie; la natura contrattuale (o piuttosto pubblicistica) e classificatori (le diverse tipologie di convenzioni, spesso indebitamente appiattite sulle lottizzazioni) insieme con la considerazione di temi piú sostanziali (la competenza dell’urbanistica; l’attitudine dell’autonomia privata a conformare la proprietà edilizia; il ruolo della pubblicità immobiliare).
2. La fattispecie considerata dal provvedimento in epigrafe esibisce una particolarità di rilievo, occasione di ulteriori interferenze.
Si verte in tema di parcheggi, beni riguardati da una vicenda giurisprudenziale, incentrata sull’interpretazione dell’art. 18 l. 765/1967, troppo complessa e comunque nota per essere qui ripercorsa, la quale ha certamente influenzato la confezione dell’art. 9 l. 122/1989 (di consueto nota come Legge Tognoli).
Su di essi grava non solo un vincolo di destinazione d’uso, ma pure – per l’innanzi, sulla scorta della lettura che le corti privilegiano dell’art. 18 l. 765/1967; per le nuove realizzazioni in forza dell’art. 9 l. 122/1989 – uno aggiuntivo definito di «pertinenzialità necessaria» che ne limita la circolazione riservandone in ogni caso l’utilizzo ai titolari dell’edificio cui accedono.
La rilevanza della pubblicità immobiliare di questi vincoli è stata per tempo considerata.
Dapprima in occasione della circ min. che imponeva la redazione di un atto notar. da trascrivere onde far constare l’operatività dell’art. 18 legge Ponte. Quindi a margine dell’inaspettata – affermazione pretoria circa il presunto legame d’ispirazione pertinenziale. Infine a seguito della ricordata prescrizione della legge Togno-
li che, pur avendo – come s’è detto – formalizzato la soluzione piú drastica, nulla ha tuttavia disposto al riguardo.
Le sensibilità piú attente hanno percepito la cifra davvero significativa del problema, registrando l’intreccio tra il comando pubblico, che si manifesta nella concessione edilizia, e la volontà privata cui è rimessa la materiale individuazione della zona ove esattamente ubicare i parcheggi. E, sopratutto, collocando al centro della
riflessione il quesito relativo all’attitudine dei registri immobiliari a fungere quale strumento pubblicitario dei vincoli urbanistici).
3. Ad un primo esame la decisione in epigrafe non sembra accordare alcun rilievo al coinvolgimento di parcheggi, così da svolgere considerazioni in apparenza neutre rispetto alla tipologia del bene vincolato.
Ad una lettura piú attenta non sfugge, invece, come la motivazione apprezzi la portata della l. 122/1989 nel conformare lo statuto dei posti auto. Questo emerge chiaramente là dove si attribuisce rilievo alla «realità» che qui connota il rapporto pertinenziale e che si intuisce rafforzare il vincolo di destinazione.
La pronuncia sembrerebbe ostentare un’intima coerenza con il regime dei parcheggi ritagliato dalla Legge Tognoli, così da non tollerare l’estrapolazione di una massima formulata in termini generali.
La dichiarata riluttanza a considerare la trascrizione rispetto al divieto relativo di alienazione, riferendola esclusivamente all’impedimento a mutare la destinazione, conduce nondimeno nel solco dei vincoli imposti dalle convenzioni urbanistiche ed edilizie.
Per superare il perspicuo sbarramento che la giurisprudenza tralatiziamente declama operare contro le trascrizioni richieste in assenza di previsione legislativa soccorre provvidenziale il ricorso all’obligatio propter rem.
Ad oggi essa continua a operare quale escogitazione idonea a conciliare la crescente aspirazione a un utilizzo dilatato dei registri immobiliari con la fedeltà alla lettura piú prudente dell’art. 2645 c.c., che lo intende quale apertura alla trascrizione di atti diversi, purché nel rispetto della tipicità degli effetti).
E il ricorso all’obbligatio propter rem è peraltro discutibile già su questo piano, appena che si consideri la sua imperfetta assimilazione ai diritti reali, e – sopratutto – si rifletta come all’opposta conclusione si dovrebbe giungere combinando il principio – pur esso di matrice giurisprudenziale – della tipicità, per tale intendendo l’idoneità della sola fonte legislativa, con l’assunto – anche questo condiviso dalle corti – che esclude la trascrizione delle limitazioni legali della proprietà, sia perché non scaturiscono da atti o provvedimenti, sia in quanto non integrano diritti reali ma mutilazioni (forse meglio: ipotesi di conformazione) dei contenuti del diritto dominicale.
4. Il provvedimento in esame è, dunque, particolarmente indicato per suggerire un (ennesimo) ripensamento dei luoghi comuni che circolano intorno ai vincoli di destinazione previsti da convenzioni urbanistiche ed edilizie.
L’imbarazzo che da sempre provocano in giurisprudenza è certamente condiviso dalla dottrina la quale – particolarmente in margine alle lottizzazioni – oscilla tra la tesi che ne esaurisce la portata nell’ambito urbanistico, e quella opposta che recupera il ruolo dell’autonomia negoziale privata accordandole l’attitudine all’individuazione dello statuto dei beni, mentre al centro di questo movimento pendolare della scena letteraria si colloca la proposta di ravvisare nella convenzione o negli atti unilaterali – la fonte dei vincoli e degli obblighi.
Le corti, ferme nel disattendere l’inquadramento contrattuale delle convenzioni quante volte è in gioco l’indisponibilità della scelta pianificatoria, ne assecondano in altre occasioni la valenza privatistica: per es., allorché collegano l’efficacia erga omnes alla trascrizione.
È poi ragione di ulteriori fraintendimenti l’abitudine a equiparare i vincoli assunti nei confronti della mano pubblica con quelli pattuiti tra privati. L’equivoco ricorre spesso rispetto alle convenzioni di lottizzazione che del resto, com’è abbondantemente ripetuto, sono assunte a paradigma del settore: in quell’ambito si ha talora occasione di contemplare posizioni che sembrano esaurire nella tematica delle «servitù reciproche» l’intero problema. Al contrario questa prospettiva vale per le sole limitazioni convenute tra i titolari dei fondi interessati, e non per gli impegni assunti con il soggetto titolare della scelta pianificatoria. Quest’abitudine mentale appare inaccettabile solo che si pensi all’assenza dei presupposti materiali in cui si sostanza la predialità, coessenziale alla configurazione di servitù).
I vincoli di destinazione previsti nelle convenzioni reclamano quindi – e hanno del resto già ricevuto – un inquadramento separato. L’indice della loro trattazione deve includere questioni gravi e frontali: tra queste l’attitudine della volontà privata a conformare lo statuto dei beni; la legittimità di vincoli assunti in ordine, non solo alla tipologia dell’edificazione, ma pure alla modalità del suo utilizzo; il ruolo della manifestazione negoziale e il grado della sua autonomia rispetto alla scelta urbanistica; il filtro rappresentato dalla prospettiva remediale; l’impegno dei registri immobiliari in funzione di pubblicità dei vincoli urbanistici.
Quest’ultimo rimane, comunque, un ripiego: all’obligatio propter rem può guardarsi come a un’escogitazione pietosa idonea a conciliare un’esigenza che la prassi evidenzia prepotente con il rispetto dei principi consegnati dalla tradizione. Esso è commendevole quanto al proposito, almeno nell’attesa che, rimediando a questa lacuna,
si approntino confacenti apparati pubblicitari dei provvedimenti amministrativi, di quelli urbanistici in particolare.
Ingenera, tuttavia, catene di equivoci allorché, per rendere piú agevole l’impiego di un registro ispirato a funzioni privatistiche, solleciti il ricorso a figure, tecniche e strumenti propri di quest’ambito.

Della qualificazione del c.d. trasferimento di volumetria si è occupata la sentenza della Cassazione civile, sez. 1, 14.12.1988, n. 6807 (pres. Caturani; est. Favara; p.m. Dettori (concl. conf.). – Amministrazione finanziaria dello Stato (Avv. Stato) – S.n.c. Edilprincipina di Corbelli Aldo & C) la quale ha sancito che il cosiddetto trasferimento di volumetria sconta l’imposta ordinaria di registro e non l’imposta sul valore aggiunto, a sensi dell’art. 2 del d.P.R. 26.10.1972, n. 633, e dell’abrogato art. 1 della tariffa alleg. al d.P.R. 26.10.1972, n. 634, potendo venire assimilato,a fini fiscali, a un negozio traslativo di diritti reali.

Il consenso prestato dal proprietario di un fondo, a che la volumetria edificabile spettante a tale fondo sia utilizzata dal proprietario di altro fondo, funge da presupposto perché l’autorità comunale autorizzi il secondo a costruire con la più ampia volumetria così risultante, costituendosi sino a tale momento tra i due proprietari
soltanto un vincolo obbligatorio (obiter)
Svolgimento del processo: con atto di citazione per notar Giorgetti del 18.12.1976 la S.p.a.. Gulf Italiana, proprietaria di un terreno sito in Grosseto di mq. 538 adibito a stazione di servizio e la S.n.c. Edilprincipina, proprietaria di un terreno contiguo, convenivano che la prima rinunciava a favore della seconda al diritto di utilizzare la propria cubatura edificabile (mq. 1614) contro cessione da parte della seconda di un costruendo magazzino. Il valore delle rispettive utilità veniva indicato in lire 29.880.000 e lire 28.886.000. Sul presupposto che l’atto fosse soggetto a IVA, al momento della registrazione veniva applicata l’imposta fissa di registro. Successivamente però l’Ufficio, ritenuto che la rinuncia enunciata all’atto implicava in realtà il trasferimento di un diritto reale, liquidava un supplemento d’imposta di registro pari a lire 2.700.000.
Contro l’accertamento la Edilprincipina ricorreva alle Commissioni che, sia in primo che secondo grado, rigettavano il ricorso perché con l’atto in questione si era in effetti costituita tra le parti una servitú non aedificandi. La società proponeva impugnazione davanti alla Corte d’Appello di Firenze (ai sensi dell’art. 40 d.P.R.
636/1972), assumendo: a) che la rinuncia alla volumetria non importava costituzione del diritto reale perché, dopo la l. 10/1977, lo ius aedificandi non faceva piú parte delle facoltà connesse alla proprietà del suolo ma dipendeva da una «concessione » della P.A.; b) che l’atto di costituzione di un vincolo su un terreno in modo che altro terreno potesse acquisire le condizioni per ottenere la concessione edificatoria non rientrava tra le ipotesi previste dall’art. 2 d.P.R. 633/1972 e cioè non poteva considerarsi atto di cessione di «terreno» o di «area edificabile» e delle «relative pertinenze»; c) che esso si collocava perciò nella previsione generale di cui all’art. 1, co. 1° del citato d.P.R. L’Amministrazione finanziaria resisteva deducendo che alla parola «cessioni» di cui all’art. 2, co. 3° doveva attribuirsi il significato e il contenuto di cui al co. 1° dello stesso articolo, per cui la norma andava intesa nel senso che non erano soggetti a IVA (e quindi era dovuta l’imposta proporzionale di registro) gli atti che importavano trasferimento della proprietà ovvero trasferimento o costituzione di diritti reali di godimento avente a oggetto terreni, comprese le aree fabbricabili.
Con sentenza in data 9.2.1984, la Corte di Firenze, in accoglimento dell’impugnazione proposta dalla S.n.c. Edilprincipina, dichiarava illegittimo l’accertamento dell’imposta di registro in misura proporzionale. Osservava la Corte che pur essendo esatto che, come sostenuto dall’Amministrazione finanziaria, alla parola «cessione
» di cui al co. 3° dell’art. 2 d.P.R. 633/1972 deve essere attribuito lo stesso significato che il legislatore gli attribuisce al co. 1° dello stesso art. 1, cioè come atto
a titolo oneroso di trasferimento della proprietà, ovvero della costituzione o di trasferimento di un diritto reale di godimento, ciò nondimeno non poteva essere condivisa la tesi della predetta Amministrazione secondo cui l’atto in esame rientra nella previsione del co. 3° per essere stata con esso costituita sul terreno della Gulf una
servitus inaedificandi. Ciò in quanto nella rinuncia allo sfruttamento edilizio, ovvero nel trasferimento della cubatura (secondo l’espressione usata in contratto) non è ravvisabile la sostituzione di una servitú di non edificare, bensì si costituisce un vincolo amministrativo di inedificabilità, mancando la necessità di un tale atto ai fini della costituzione della servitú, l’utilità per il fondo contiguo (anche se intesa come incremento dell’utilità preesistente) e il carattere di perpetuità, dal momento che la rinuncia a costruire si concretava in un vincolo obbligatorio diretto a far superare gli ostacoli per il rilascio della concessione edilizia la cui efficacia era destinata a esaurirsi col rilascio della licenza o anche con la abrogazione delle disposizioni del PRG che limitano la edificabilità e in virtú delle quali un determinato terreno viene considerato urbanisticamente, a corredo del fabbricato per il quale era stata concessa licenza a favore della Edilprincipina. Riteneva ancora la Corte che l’atto in questione, benché non rientrante tra quelli previsti dal co. 3° dell’art. 2, poteva essere classificato nell’ambito della previsione del successivo art. 3, quale «prestazione di servizio», dipendente da «obbligazioni di fare, di non fare e di permettere, quale che ne sia la fonte», dal momento che con esso si era pattuito l’obbligo di non richiedere, per sé, la licenza edilizia e di permettere la utilizzazione, in sede amministrativa, della propria area edificabile e che simile prestazione doveva intendersi, ai fini di quanto dispone l’art. 1, come effettuata «nell’esercizio delle imprese», secondo il chiarimento fornito nel successivo art. 4 che tali considera quelle effettuate dalle società indicate nell’art. 2200 c.c., tra le quali appunto rientra la s.p.a. Gulf Italiana.
Contro tale sentenza ricorre per cassazione l’Amministrazione delle finanze dello Stato, in base a unico motivo.
Non ha svolto attività difensiva la S.r.l. Edilprincipina.
Motivi: con l’unico motivo di ricorso l’Amministrazione finanziaria, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e co. 2, 3°, d.P.R. 26.10.1972, n. 633; 19 e 38 d.P.R. 634/1972 e 1362 c.c., nonché insufficienza di motivazione (art. 360, n. 3 e 5, c.p.c.), sostiene che erroneamente la sentenza impugnata ha escluso che la rinuncia
allo sfruttamento edilizio o il trasferimento della cubatura integrassero la costituzione di un diritto reale e comportassero l’assunzione di un obbligo diretto a superare gli ostacoli normativi al rilascio in favore della Edilprincipina di una licenza edilizia per cubatura superiore a quella consentita in relazione alla superficie di proprietà della cessionaria. E ciò in quanto: a) di una servitú inaedificandi imposta a carico del fondo della Gulf ricorrevano tutti gli estremi e segnatamente quello della utilità per il contiguo fondo dominante dalla Edilprincipina, la cui possibilità di sfruttamento edilizio risultano accresciute, con efficacia erga omnes, per effetto della convenuta cessione; b) anche se si volesse escludere la servitú, dovrebbe comunque riconoscersi l’avvenuto trasferimento di un diritto reale immobiliare, posto che per effetto del trasferimento di cubatura il proprietario dell’area alla quale ineriva detta cubatura perde il diritto di costruire su detta area e tale diritto acquista invece il proprietario del fondo cui viene trasferita la cubatura stessa, la quale viene in tal modo a inerire, in guisa di qualitas fundi all’area di proprietà del cessionario. Aggiunge
l’Amministrazione ricorrente che la Corte di merito ha mancato di compiere un esame complessivo delle clausole negoziali e di rilevare che intento delle parti era quello di assicurare al cessionario – attraverso il trasferimento della cubatura – la disponibilità di un’area capace di assicurare la volumetria desiderata e che, pur essendo sufficiente ai fini del rilascio della licenza edilizia anche il mero impegno del cedente verso la P.A. sotto forma di rinuncia a utilizzare per sé la cubatura mancante al cessionario (come ritenuto da Cass., 29.6.1981, n. 4245), le parti avevano adottato la forma convenzionale del trasferimento di cubatura condizionato al rilascio della licenza al fine di garantire il conseguimento delle utilità corrispettive (realizzazione, da parte del cessionario, di un certo tipo di fabbricato nel quale un magazzino sarebbe toccato – in permuta – al cedente); e che perciò la Corte di merito, fuorviata dal paradigma tipico della servitú, ha omesso di considerare che sarebbe
stato sufficiente riscontrare effetti assimilabili a quelli propri di un trasferimento immobiliare, subordinato bensì al rilascio della licenza edilizia ma tuttavia voluto dalle parti contraenti e in tal senso prodotto dall’accordo negoziale (sottoposto alla predetta condizione), il cui carattere reale non è seriamente contestabile una volta che si consideri che la Edilprincipina ha costruito fruendo della cubatura messa a disposizione della Gulf e dunque utilizzando una qualità del fondo vicino.
Il ricorso è fondato.
Questa Corte, con le sentenze 6.7.1972, n. 2235; 9.3.1973, n. 641; 30.4.1974, n. 1231; 22.1.1975, n. 250, occupandosi della qualificazione giuridica del cosiddetto trasferimento di cubatura (a proposito di quanto prevede l’art. 6 del piano regolatore della città di Torino approvato con d.P.R. 6.10.1959, che consente che la cubatura
spettante a un’area possa essere utilizzata su un altro suolo, a seguito di accordo delle parti e col consenso del Comune), ha già avuto modo di esprimere il proprio orientamento, secondo il quale detta cessione produce effetti analoghi a quelli propri dei trasferimenti di diritti reali immobiliari. E ciò con riferimento all’art. 1 della tariffa alleg. A alla legge di registro 3249/1923 e con applicazione in materia di ammissione al beneficio della registrazione a tassa fissa prevista dall’art. 14 l. 2.7.1949, n. 408, per gli «acquisti di aree edificabili». In tali sentenze questa Corte ha ritenuto che, attraverso l’atto a titolo oneroso, al quale il comune presta assenso, il proprietario del fondo cui inerisce una determinata cubatura distacca in tutto o in parte la facoltà inerente al suo diritto dominicale di costruire nei limiti della cubatura concessagli dal piano regolatore e, formando un diritto a sé stante, lo trasferisce definitivamente all’acquirente, a beneficio del fondo di costui; che in virtú di tale complessa fattispecie negoziale si attua un trasferimento assimilabile, negli effetti e ai fini previsti dalla legge tributaria, al trasferimento di un diritto reale immobiliare in quanto il proprietario dell’area cui ineriva la cubatura ceduta perde il diritto di costruire sulla medesima e tale diritto viene acquistato dal proprietario del fondo cui la cubatura è trasferita (così la sent. 1231/1974, citata). Piú di recente, con la sent. 29.6.1981, n. 4245, questa Corte in una vertenza non tributaria, considerando il problema in esame non solo con riferimento a specifiche disposizioni di strumenti urbanistici particolari né alla previsione dell’art. 17 l. 6.9.1967, n. 765 (introduttivo dell’art. 41 quinquies della l. 17.8.1942, n. 1150), ha ritenuto che la limitazione (amministrativa) che deriva, per quanto concerne la possibilità di sfruttamento edificatorio,
a carico di un fondo in conseguenza della cessione della cubatura a esso spettante in base alle norme urbanistiche quando, in favore del fondo finitimo, sia stata poi rilasciata licenza edilizia per la maggiore volumetria così acquisita, è il risultato di una fattispecie complessa nella quale l’adesione dei proprietario cedente (sotto forma di rinuncia preventiva o di ratifica successiva e senza necessità di apposito atto negoziale privato) a utilizzare per sé la cubatura mancante al cessionario costituisce, se la costruzione sia stata poi autorizzata ed eseguita alle condizioni prescritte, il presupposto necessario al sorgere ope/egis della limitazione in questione (e cioè al vincolo di inedificabilità del fondo del cedente).
A problemi non diversi dà luogo l’applicazione dell’art. 2 d.P.R. 26.10.1972, n. 633, concernente l’imposta sul valore aggiunto (IVA), in relazione al disposto degli artt. 1, 2, n. 1 e 38, nonché dell’art. 1, tariffa alleg. A, del d.P.R. 26.10.1972, n. 634, sull’imposta di registro (nel suo testo originario anteriore alle modifiche di cui ai d.P.R. n. 24 e 94 del 1979). In virtú di tali norme, in coordinato disposto, sono soggetti a imposta progressiva di registro, e non a registrazione a tassa fissa e all’imposta sul valore aggiunto, gli atti a titolo oneroso aventi a oggetto «terreni, comprese le aree edificabili» (art. 2, co. 3°, lett. a) del d.P.R. 633/1972), che importano trasferimento della proprietà, ovvero costituzione o trasferimento di diritti reali di godimento (art. 2, l° co. 1°, stesso d.P.R. Per tali atti non soggetti a IVA (e perciò non registrabili a tassa fissa, in base a quanto dispone l’art. 38 d.P.R. 634/1972), l’imposta ordinaria di registro è dovuta, ai sensi degli artt. 1 e 2, n. 1, nonché dell’art. 1 della tariffa alleg. A (di portata anche piú ampia), applicabili per tutti gli atti che non sostituiscano cessioni soggette a IVA, quando si tratti di «atti traslativi a titolo oneroso della proprietà di beni immobili, atti traslativi, o costitutivi di diritti reali immobiliari di godimento compresa la rinuncia pura e semplice agli stessi».
Anche in relazione a tale nuova disciplina normativa la questione della qualificazione giuridica del cosiddetto trasferimento di cubatura deve essere esaminata tenendo conto delle finalità che le indicate leggi tributarie intendono perseguire; inoltre, per quanto attiene in particolare all’imposta di registro, della regola generale contenuta nell’art. 19 della legge, secondo cui l’imposta è applicata «secondo la intrinseca natura e gli effetti giuridici degli atti presentati alla registrazione, anche se non vi corrisponda il titolo o la forma apparente». E per quanto riguarda il criterio discriminatore per l’applicabilità dell’una o dell’altra imposta qui in considerazione – l’IVA o l’imposta ordinaria di registro – non può dubitarsi che il legislatore abbia inteso ratione materiae assoggettare alla seconda e non alla prima tutti i trasferimenti di diritti reali immobiliari concernenti «i terreni, comprese le aree edificabili».
Il problema perciò della qualificazione come diritto reale immobiliare e quello della trasferibilità vanno esaminati in relazione ai particolari aspetti della disciplina tributaria, per la quale è sufficiente che nella pattuizione intervenuta tra le parti si riscontrino effetti assimilabili a quelli propri di un trasferimento immobiliare.
Il diritto di costruire sul proprio fondo, entro i limiti stabiliti dalle norme e dagli strumenti urbanistici che ne precisano l’ampiezza secondo un determinato rapporto area-volume, si traduce indubbiamente, per il proprietario, in una «qualità» del fondo, che infatti registra sul mercato immobiliare una plusvalenza in ragione delle concrete possibilità di sfruttamento edilizio consentite. La cubatura costruttiva realizzabile costituisce perciò una utilitas dallo stesso ed, in definitiva, un bene in senso economico-giuridico. Il diritto del proprietario del suolo edificabile a utilizzarlo secondo tale suo carattere concreta una facoltà che, con il concorso dello strumento autorizzativo affidato alla pubblica autorità, permette l’ampliamento del contenuto economico del diritto. Entro il limite segnato dalla necessità di detto strumento autorizzativo, il diritto allo sfruttamento edilizio del proprio fondo è da ritenere disponibile, nel senso che il proprietario del suolo, come può non esercitare o invece esercitare la facoltà di costruire su di esso, così può trasferire ad altri il diritto a eseguire costruzioni sul suo fondo (cedendone la proprietà o il diritto di superficie). Quando, senza cedere anche il suolo (cui inerisce, secondo la normativa urbanistica, una determinata volumetria costruttiva) il proprietario rinuncia a sfruttare per sé tale volumetria, al fine di mettere in grado il proprietario del fondo finitimo di chiedere licenza edilizia per una costruzione sul fondo di volume maggiore di quella a esso spettante, avvalendosi della volumetria cui il cedente ha rinunciato in suo favore, non vi è dubbio che la utilitas in questione, dopo il rilascio della licenza edilizia e la realizzazione dell’opera, risulterà trasferita dall’uno all’altro proprietario e il diritto dell’uno ampliato di quanto l’altro sarà stato ridotto. Ciò basta per evidenziare la realità del diritto trasferito e anche il carattere negoziale dell’atto che le parti hanno posto in essere al fine di permettere il detto effetto. Ha scarso rilievo, a questo punto, rispetto a quanto richiede la disciplina tributaria da applicare, accertare se l’effetto traslativo abbia luogo direttamente in dipendenza della rinuncia allo sfruttamento edilizio e della cessione della cubatura o invece, come peraltro sembra preferibile ritenere, in conseguenza della su descritta disciplina complessa, nella quale la rinuncia preventiva alla cubatura, o l’assenso a che questa sia utilizzata dal cessionario, fungono solo da presupposto perché l’autorità preposta al rilascio della licenza edilizia possa autorizzare il cessionario a costruire con la più ampia ampia volumetria che egli ha acquisito per effetto di un provvedimento che incrementa in concreto la edificabilità di un suolo di quanto corrispondentemente priva l’altro limitrofo. E si intende anche come sia inadeguato l’inquadramento giuridico di simile fattispecie nello schema della servitus inaedificandi a carico del fondo cedente, sia per la mancanza del requisito della inerenza oggettiva, sia perché la rinuncia allo sfruttamento edilizio del proprio fondo, anche se fatta a favore di fondo limitrofo, presenta per questo una utilità solo se l’autorità amministrativa autorizzi il corrispondente incremento delle possibilità di sfruttamento edilizio di tale fondo, così rilevando che prima di tale momento vi è solo un vincolo obbligatorio tra i proprietari che hanno pattuito la cessione della cubatura e non un asservimento attuale di un fondo a favore di un altro.
La Corte di merito ha esattamente pronunciato su tale aspetto della questione.
Ma, una volta esclusa la possibilità di ricondurre la specie in esame all’ipotesi della costituzione di un diritto reale di godimento (servitú inaedificandi) prospettata in via principale dall’Amministrazione finanziaria (che anche con il presente ricorso vi insiste), la Corte di Firenze ha omesso di prendere in considerazione l’altra ipotesi indicata nella disciplina tributaria sopra ricordata, e cioè quella del trasferimento della proprietà o – in senso piú ampio
– di un diritto reale immobiliare. Ed ha invece, una volta esclusa la cessione di beni, ritenuto che l’imposta sul valore aggiunto fosse dovuta, ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. 633/1972, in quanto l’atto stipulato dalle parti
concretava (tesi, questa, non prospettata da alcuna di esse nel presente giudizio) un «prestazione di servizi».
Che si trattasse di cessione di beni e, in particolare sul piano degli effetti, di un trasferimento di diritto reale immobiliare attinente a un’area edificabile, come tale non soggetto a IVA ma a imposta ordinaria di registro in virtú della deroga contenuta nell’art. 2, co. 3°, d.P.R. 633/1972 e del disposto dell’art. 38 d.P.R. 634/1972, risulta ben chiaro in base ai principi di diritto sopra enunciati e in base poi al particolare contenuto pattizio dell’atto posto in essere dalla Gulf e dalla Edilprincipina – mal valutato in sede d’interpretazione della Corte di merito – che prevedeva come corrispettivo della cessione di cubatura dalla prima alla seconda la cessione in permuta di un magazzino che la Edilprincipina si impegnava a costruire a beneficio della Gulf. Nel che il carattere reale della pattuizione e l’inerenza a diritti immobiliari concernenti un’area edificabile risulta anche per altro verso, indiscutibile e di chiarissima evidenza.
La sentenza impugnata deve essere perciò cassata, con rinvio della causa ad altra Sezione della stessa Corte di Firenze, la quale farà applicazione al caso in esame dei principi di diritto sopra enunciati e pronuncerà altresì al regolamento delle spese relative al giudizio di cassazione.
Per questi motivi la Corte accoglie il ricorso. Cassa l’impugnata sentenza e rinvia la causa per nuovo esame ad altra Sezione della Corte d’Appello di Firenze, anche per le spese del giudizio di cassazione.

Questa la nota di Angelo Chianale, Osservazioni sul cosiddetto trasferimento di volumetria pubblicata su Giur. it., 1989 I, 1, 1545:


Il proprietario di un fondo edificabile può consentire che il proprietario del fondo confinante costruisca, previa regolare concessione edilizia, per una volumetria pari a quella assegnata dagli strumenti urbanistici a entrambi i fondi, correlativamente privandosi della facoltà di edificare sul proprio terreno.
Questa fattispecie, denominata trasferimento di volumetria o di cubatura, è ben nota alla dottrina e alla giurisprudenza, ed è prevista anche da taluni piani regolatori comunali.
Sono però discussi sia la struttura della fattispecie sia i suoi effetti.
Gli interpreti ritengono che l’accordo tra i proprietari finitimi non sia sufficiente perché si verifichi un trasferimento di volumetria: in ogni caso infatti è necessario che il Comune rilasci concessione edilizia per la maggiore volumetria goduta dal cosiddetto acquirente. E si afferma comunemente che di tale provvedimento amministrativo l’accordo tra privati costituisce soltanto il presupposto).
La dottrina piú recente ha così cercato di ampliare l’orizzonte, al fine di inquadrare unitariamente l’accordo tra privati e il consenso della P.A., indispensabile per il raggiungimento dello scopo da questi perseguito. «Non si può quindi, a rigore, parlare di trasferimento di volumetria… poiché in realtà si è di fronte a un accordo complesso
la cui finalità è quella di disciplinare una micropianificazione a iniziativa privata», in cui l’assenso del Comune è necessario al fine di «accertare che la regolamentazione urbanistica di iniziativa privata non sia in contrasto con l’interesse pubblico».
Questo orientamento è seguito anche dalla recente Cass., 29.6.1981, n. 4245, che ritiene sufficiente «un impegno del proprietario “cedente” a prestarsi presso la P.A. alla rinuncia a utilizzare per sé la cubatura mancante al “cessionario”», e «non è necessario a tal fine un negozio privato con effetti obbligatori o reali, essendo sufficiente l’adesione del “cedente” […] che, naturalmente, si può esprimere in varia forma: con preventivo impegno alla rinuncia, seguito dall’effettiva rinuncia; o con
una dichiarazione alla P.A. senza un precedente impegno (per es., attraverso un’istanza congiunta o con la controfirma per ottenere la licenza); infine, con un atto successivo di ratifica».
Sugli effetti prodotti dal trasferimento di volumetria si rinvengono diversi orientamenti. Una prima opinione, assai comune nella giurisprudenza amministrativa, ritiene che il trasferimento di volumetria produca la costituzione di una servitus altius non tollendi o di una servitus inaedificandi a favore del fondo destinato a godere della maggiore volumetria; ne segue il corollario della trascrivibilità dell’accordo tra i proprietari finitimi. Una seconda ritiene trattarsi di rinuncia traslativa, a favore del fondo che costruirà per la maggior volumetria. Una terza assimila il trasferimento di volumetria alla alienazione di diritti reali immobiliari, talora configurando lo ius aedificandi come facoltà autonoma od addirittura come diritto a sé, sollevando le perplessità di quanti restano legati al principio del numerus clausus dei diritti reali). Ancora, si è fatto riferimento a un diritto di superficie, peraltro di tipo assai particolare, avendo per oggetto il diritto di costruire non sul fondo del concedente, ma su quello del superficiario, che utilizza la volumetria del primo).


La sentenza in epigrafe si inserisce nel quadro sopra delineato con un’apparente nota di dissonanza.
Per quanto concerne la fattispecie, la Corte, seguendo l’indirizzo prevalente, ritiene «preferibile» la descrizione del trasferimento di volumetria come oggetto di una «disciplina complessa, nella quale la rinuncia preventiva alla cubatura, o l’assenso a che questa sia utilizzata dal cessionario, fungono solo da presupposto perché l’autorità preposta al rilascio della licenza edilizia possa autorizzare il cessionario a costruire con la piú ampia volumetria che egli ha acquisito per effetto di un provvedimento che incrementa in concreto la edificabilità di un suolo di quanto corrispondentemente priva l’altro limitrofo». Il consenso del proprietario, che si spoglia della volumetria, può quindi essere manifestato sia in un contratto, cui sia parte l’altro proprietario, sia mediante un atto unilaterale indirizzato al Comune, come è stato deciso da Cass. 4245/1981).
Il problema degli effetti prodotti dal trasferimento di volumetria pare invece trovare, nella sentenza in epigrafe, due soluzioni differenti, e alternative tra loro.
Da un lato la Cassazione afferma che il trasferimento di volumetria produce «effetti assimilabili a quelli propri di un trasferimento immobiliare»: infatti, per il fondo dell’acquirente, «la cubatura costruttiva realizzabile costituisce… una utilitas dello stesso ed, in definitiva, un bene in senso economico-giuridico… Ciò basta per evidenziare la realità del diritto trasferito»
D’altro lato nella sentenza si rinviene un ampio obiter dictum, a prima vista di contenuto opposto a quella declamazione. La Cassazione ritiene infatti che prima del rilascio della concessione comunale, peraltro necessaria, «vi è solo un vincolo obbligatorio tra i proprietari che hanno pattuito la cessione della cubatura e non un asservimento attuale di un fondo a favore di un altro»: sorge quindi un vincolo obbligatorio, non trascrivibile né opponibile agli aventi causa del cosiddetto cedente.
In realtà la Cassazione riconduce alla fattispecie esaminata effetti simili a quelli reali, al solo fine di giustificare l’applicazione dell’imposta di registro proporzionale al negozio oggetto della controversia: si trattava infatti di un contratto stipulato dai proprietari dei fondi limitrofi per «trasferire» la cubatura in cambio di una somma di denaro, il proprietario di un fondo edificabile, che aggiunga alla volumetria a lui spettante quella del fondo vicino, «registra sul mercato immobiliare una plusvalenza in ragione delle concrete possibilità di sfruttamento edilizio» – come avverte la Suprema Corte – conseguenti al godimento della maggior volumetria. Pertanto, il negozio che consente tale acquisto sconta l’imposta di registro ordinaria.
Ed infatti l’assimilazione del trasferimento di volumetria a un negozio traslativo di diritti reali immobiliari è stata sempre affermata dalla Cassazione in controversie di natura tributaria. La sentenza in epigrafe non si discosta da tale orientamento: la regola operazionale è dunque che il trasferimento di volumetria sconta la medesima imposta dei trasferimenti di diritti reali: la regola è poi sorretta dalla prevedibile declamazione secondo cui gli effetti prodotti dalla fattispecie in esame sono assimilabili agli effetti reali.
La rilevanza della declamazione sugli effetti reali deve essere però limitata al thema decidendum e può quindi essere nettamente ridimensionata: ciò permette di comprendere maggiormente la successiva affermazione della Corte, di cui alla seconda massima. Trova così giusto rilievo, per l’esame della natura del trasferimento di volumetria,
l’affermazione dell’esistenza di un rapporto obbligatorio tra i proprietari confinanti, e non quella concernente l’assimilabilità del trasferimento di volumetria a una alienazione di diritti reali immobiliari. La prima rivela il pensiero della corte. mentre la seconda serve per fondare la soluzione sul piano fiscale. La Cassazione sembra quindi proseguire lungo la linea indicata dalla dottrina piú recente e già seguita dalla pronuncia del 1981: e il corollario che segue a questa opinione è che, quando il Comune rilascia al cessionario la concessione edilizia per la maggior volumetria, sul fondo privo di volumetria grava un vincolo reale, rientrante tra i limiti
alla proprietà imposti dagli strumenti urbanistici, opponibile erga omnes, e che il cessionario, d’altra parte, non acquista un diritto reale, tutelabile con l’azione confessoria.

Alla materia è dedicata poi la monografia di Albina Candian, Il contratto di trasferimento di volumetria, Milano, 1990, di cui qui si offre una sintesi:

La storia dei trasferimenti di volumetria inizia con l’introduzione degli standard ad opera della l. 765/1967, art. 17 e art. 41 quinquies l.urb. e d.m. 2/4/1968, 1444.
In mancanza di PRG gli standard sono fissati dall’art. 41 quinquies.
La tecnica degli standard: 1) chiama in causa la situazione proprietaria, atteso che la concessione edilizia può essere richiesta solo dal proprietario od altro avente titolo in senso civilistico ex art. 4 l. 10/1977; 2) limita la discrezionalità della P.A. Peraltro non copre tutte le altre manifestazioni del patrimonio urbanistico, diversamente dall’elemento primordiale della volumetria edificabile: tra queste la disciplina delle destinazioni d’uso.
La prescrizione urbanistica della volumetria implica rinuncia a prescriverne la tipologia:
di qui la prassi di cedersi le volumetrie. Il lato problematico è la prestazione del tradens. Il Consiglio di Stato distingue a seconda che le aree interessate alla concentrazione della volumetria appartengano allo stesso, oppure a diversi proprietari:
nel primo caso il vincolo nasce ex lege anche solo con il rilascio della concessione edilizia (Cons. Stato, V, 20.11.1970, 925, in Foro amm., 1970, I, 2, 1226), nel secondo caso occorre l’atto privatistico (Cons. Stato, 23.2.1973, 178, in Riv. giur. edil., 73, I, 380, con nota di G. D’Angelo). Inoltre richiede che le due aree siano contigue e abbiano la medesima destinazione urbanistica. Secondo Cass. s.u. 20.12.1983, n. 7499 l’inedificabilità di un fondo derivante dalla prescrizione urbanistica non ne impedisce la cessione della volumetria edificatoria.
Circa la qualificazione giurisprudenziale, un’isolata sentenza della Cassazione parlò di diritto reale atipico; poi Cass. 25.10.1973, 2743, Riv. notar., 75, 11, 547, nota Di Paolo di servitù; Cass., s.u., 29.6.1981, 4245, Giur. it., 82, I, 1, 685 n. Rosselli, e Trib. Vallo Lucania, 16.11.1982, in Riv. giur. edil., 83, I, 261 hanno ritenuto sufficiente l’atto di obbligo del cedente «atto di diritto pubblico tra privati» verso la P.A., e indifferente l’atto negoziale sottostante (ma vd. Cons. Stato 29.6.1971, 632 e Cons. Stato,
23.2.1973, 178 che hanno fatto dipendere la legittimità del procedimento dall’esistenza di un valido consenso del fondo sacrificato).
Cass., 20.12.1983, 7499, Giur. it., 85, I, 1, 209 ha fatto riferimento ancora alla servitù.
Cass. 14.12.1988, 6807 ha configurato un trasferimento di diritti reali.
La volumetria non è oggetto di proprietà/diritto reale, come emerge verificando l’inesperibilità delle azioni reipersecutorie. Dunque la volumetria edificabile non è assimilabile a un bene. Neppure è corretto il ricorso a un diritto reale limitato.
Deve escludersi, quindi, la configurabilità della cessione di volumetria come contratto a efficacia reale e inquadrarla, invece, come contratto a effetti obbligatori.
Può rintracciarsi un parallelismo, ma solo parziale, con i rapporti negoziali in tema di licenza di commercio, in cui il licenziatario promette di prestarsi alla voltura della licenza al cessionario.
In ordine al reperimento della disciplina non è possibile fare riferimento alla compravendita perché in essa l’effetto traslativo deve scaturire dal contratto; invece nel trasferimento di volumetria l’oggetto del trasferimento è l’utilità edificatoria, mentre l’effetto acquisitivo è rimesso alla P.A.. Dal trasferimento di volumetria non discende alcun vincolo reale che possa essere opposto e quindi trascritto come tale.
Da quanto sopra discende, inoltre, che la forma è libera.
Risulta che con la meccanizzazione delle Conservatorie continuino le resistenze a trascrivere i contratti di trasferimento di volumetria ma, una volta escluso che ne derivino effetti reali, non si pone il problema della trascrizione. Cons. Stato 25.11.1988, n. 744 ha richiesto la trascrizione dell’asservimento: ma la decisione deve essere criticata poiché la pubblicità dei RR.II. è impostata sulla logica proprietaria, non su quella urbanistica; l’inconveniente del difetto di conoscibilità dell’edificabilità dei fondi privati và risolto diversamente.
Non è qui in discussione la preminenza della disciplina pubblicistica, ma la possibile integrazione da parte di un patto tra privati. La nostra disciplina urbanistica
conosce da sempre strumenti urbanistici di origine privata: convenzioni edilizie e urbanistiche delle quali è elemento unificante l’intento realizzatorio, e conseguentemente le iniziative dei privati non possono ritenersi estranee ai procedimenti pubblici della pianificazione territoriale. La differenza è che solo le convenzioni urbanistiche sono veri e propri piani urbanistici.
Il trasferimento di volumetria è perciò un contratto, seppur privo di effetti reali, ed è comunque uno strumento necessario perché senza consenso del proprietario sacrificato la P.A. non può alterarne la posizione.

Autore: Guido Alpa, Mario Bessone, Andrea Fusaro
Leggi anche:
CONVENZIONI DI LOTTIZZAZIONE,ASSERVIMENTI, CESSIONI DI CUBATURA


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