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Introduzione al diritto di famiglia (II parte)
4. L'opera anticipatrice della giurisprudenza costituzionale.

Il mutamento di prospettiva operato dal costituente è coerente con le scelte di fondo ispiratrici del nuovo assetto costituzionale che pongono la persona al centro dell'ordinamento. L'opzione ideologica sottesa alle nuove disposizioni era, infatti, rappresentata dall'abbandono della prospettiva della “famiglia sotto tutela” e il passaggio alla “tutela della famiglia” (Alpa): non più, cioè, un intervento del legislatore volto a tutelare la famiglia come comunità in relazione alla quale i singoli assumono giuridico rilievo, quanto piuttosto una tutela riservata ai singoli in quanto persone, prima, e in quanto persone inserite all'interno della famiglia, poi. In quest'ottica la famiglia diviene la prima di quelle “formazioni sociali” in cui il singolo “svolge la sua personalità”, contemplate all'art.2 della Costituzione.
Nonostante anche la giurisprudenza costituzionale abbia tardato a prendere coscienza dell'effettivo stravolgimento del tradizionale impianto codicistico operato dalla Costituzione e ciò soprattutto a causa della natura fortemente compromissoria delle disposizioni della Costituzione, la prima sentenza veramente innovativa è datata 1966 e reca il segno di una fruttuosa collaborazione tra Corte Costituzionale ed interpretazione evolutiva proposta dalla dottrina e si è sviluppato in un crescendo di consapevolezza tale da causare spesso la richiesta una riforma organica del diritto di famiglia da parte della stessa Corte (si veda, da ultima, la sent. 187/74 in tema di regimi patrimoniali). Scarso, se non controproducente, è stato invece l'apporto della giurisprudenza ordinaria.
In ogni caso è innegabile come molteplici pronunce, lungi dal risolversi in puntuali elisioni di norme codicistiche, si siano tradotte in principi di diritto vivente prima, ed in direttive di fondo della riforma poi.
E' evidente, leggendo l'evolversi delle pronunce costituzionali, un mutamento di indirizzi nel raffronto con i parametri che si assumono di volta in volta violati: in una prima fase prevale la volontà di preservare il dato normativo tramite una interpretazione ‘estensiva e più consona al mutato assetto dei rapporti familiari’. In queste prime sentenze, la Consulta si avvede della ‘mutata coscienza sociale’ che attribuisce ‘alla moglie nella famiglia una elevata posizione’ e immediatamente si giudica ‘il sistema del codice non aderente in ogni sua parte allo spirito informatore della Costituzione repubblicana, la quale ha tenuto conto della trasformazione verificatasi nella posizione della donna nella moderna società’ (sentenze n. 143 e 144 del 1967), ma preferisce evitare sconvolgimenti poco graduali dell'ordinamento vigente.
Nel complesso, l'opera della giurisprudenza costituzionale si rivela determinante, molto più che in altri settori, ai fini della ricostruzione di un nuovo modello normativo dei rapporti familiari patrimoniali e personali. Ciò è avvenuto sia attraverso l'eliminazione di singole disposizioni (e, conseguentemente, di quelle “collegate”), sia attraverso l'individuazione dei principi fondamentali che avrebbero disegnato una nuova struttura dell'ordinamento familiare, rispondente alla mutata coscienza del tempo.
Il punto d'avvio è proprio dato dalla elasticità e, diremmo proprio, dall'ambiguità delle indicazioni costituzionali. E ancora agli inizi degli anni sessanta la Corte si mantiene su una linea cauta che, tra i punti di riferimento e i “valori” espressi dalla Carta sul tema, predilige quelli della tutela dell'unità familiare e della famiglia legittima alla pur forte istanza egualitaria che con qualche incertezza il Costituente evidenzia.
In effetti, stante l'ambivalenza del dato normativo, risultano parimenti ammissibili, ma anche parziali, le opzioni interpretative centrate su questo o su quell'altro dei punti di riferimento indicati dalla Costituzione: valutazione decisiva, pertanto, come in effetti è stato, non potrà non essere quella della consistenza effettiva che i “valori” espressi dalla legge fondamentale hanno assunto e ancora mantengono nella viva realtà dei rapporti sociali. E così la progressiva forza innovativa di cui i giudici delle leggi hanno dotato i loro interventi in materia è, a ben vedere, riflesso del progressivo scardinamento che il sistema codicistico subiva già nel tessuto sociale.
L'inversione di tendenza della giurisprudenza costituzionale si ha nella seconda metà degli anni sessanta: di lì a poco si sarebbe delineata una nuova connotazione dei rapporti tra coniugi (conviventi o separati) e una vasta gamma di diritti a tutela della posizione dei figli naturali.
Sotto il primo aspetto, in breve, si ha il pieno abbandono dello schema che si riassumeva nella figura del marito-capofamiglia, con una concreta realizzazione di quel principio di eguaglianza tra i coniugi che sarebbe stato il fulcro dell'intera operazione di rilettura del diritto di famiglia. Dapprima, il principio, tendenzialmente antagonista, della tutela dell'unità familiare viene a soccombere con riguardo alla disciplina dei rapporti tra coniugi separati (per la quale non può più parlarsi, sostiene la Corte, di coesione del nucleo familiare da difendere anche a dispetto del principio di eguaglianza: sent. 46/66), e solo in un secondo tempo, abbandonato l'atteggiamento più cauto, anche nel rapporto tra conviventi (sent. 133/70).
Parallelamente, la Corte andava determinando i concreti criteri di compatibilità tra la tutela da accordare ai figli nati fuori del matrimonio e quella garantita ai membri del nucleo legittimo e, a partire dalle note pronunce sulla successione per rappresentazione (sentt. 54/60, 79/69, 71/76), enunciava subito due principi dai quali non si sarebbe più discostata: che l'attribuzione ai figli naturali di ‘ogni tutela giuridica e sociale’ implica la necessità di assicurare loro un trattamento tendenzialmente paritario rispetto a quello garantito ai figli legittimi, e che solo la famiglia “nucleare” può giustificare l'imposizione di limiti alla tutela della prole naturale. Così, in seguito, si dichiarava l'illegittimità dell'art. 575 c.c. nella parte in cui ammetteva un concorso tra ascendenti del genitore e figli naturali riconosciuti o dichiarati (sent. 82/74), ma si fissava anche l'obbligo (conseguente) per i figli naturali riconosciuti o dichiarati di prestare gli alimenti agli ascendenti legittimi del proprio genitore (con pronuncia “additiva” riguardo all'art. 435 c.c.).
La trasformazione delle linea del sistema patrimoniale della famiglia veniva così a ripensare i principi di fondo, condizionanti l'intera materia, e dunque anche i principali punti di riferimento per la disciplina dei rapporti personali. Basti pensare alle sentt. 118 e 121 del 1974 con cui si attribuiva al figlio naturale non riconosciuto o non riconoscibile il diritto al mantenimento, all'istruzione e all'educazione anziché il solo diritto alimentare o alla sent. 237/74, che dichiarava la illegittimità dell'art. 284 n. 2 c.c. nella parte in cui escludeva che la legittimazione per decreto del Capo dello Stato potesse essere concessa anche qualora i figli legittimi o legittimati per susseguente matrimonio fossero maggiori di età e avessero prestato il loro assenso. Con quest'ultima pronuncia, ad esempio, si sceglieva una via del tutto nuova per la composizione del potenziale conflitto d'interessi nell'ambito del nucleo familiare, cioè quello della manifestazione del consenso, vale a dire un atto di autonomia privata che risolve in seno al gruppo stesso il possibile conflitto, senza alcuna imposizione autoritaria.
Un nuovo concetto di “famiglia”, si scorge, con particolare evidenza nella sent. 99/74 che ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 156, primo alinea, c.c. nella parte in cui imponeva il dovere di fedeltà a coniugi consensualmente separati: la Corte sostiene, infatti, che l’interruzione della convivenza non giustifichi più l'esclusività della ‘disponibilità fisica dell'un coniuge nei confronti dell'altro’ che è fondata dunque non dal formale vincolo matrimoniale ma dal fatto sostanziale della vita comune. Con ciò è chiaro l'intento dei giudici costituzionali di sostituire, a parametro della ricostruzione dell'ordinamento familiare, un principio di verità sostanziale e di prevalenza della realtà affettiva a quello della “verità formale”, cosa dimostrata ancora una volta nella pronuncia di legittimità sulla legge istitutiva del divorzio.
Minore, invece, è stata la portata della giurisprudenza costituzionale sul tema della “famiglia di fatto”, ampiamente sviluppato, invece, dalla giurisprudenza di merito. Si potrebbe intravedere, in verità, una sorta di contraddittorietà o di involuzione nell'orientamento della Consulta: se con la sent. 6/77, la Corte richiamava il legislatore ordinario affinchè tenesse conto del fenomeno della famiglia di fatto, con la sent. 45/80, non riconoscendo il diritto alla proroga della locazione al convivente more uxorio, evidenziava come detta situazione fosse ‘nettamente diversa da quella del coniuge’. Non necessariamente, però, le due affermazioni devono sembrare in conflitto: che la famiglia di fatto, accanto a quella legittima, sia una realtà sempre più diffusa nella società di oggi, non significa che i due fenomeni debbano essere confusi in un'equiparazione giuridica che i principi costituzionali, a ben vedere, non consentono.
Nell’ordinamento italiano il vincolo di coniugio secolarizzato è sempre più considerato una associazione al servizio della felicità individuale, dove il primato del dovere è stato sostituito dalla prevalenza della volontà del singolo, del suo diritto soggettivo.
Tuttavia, nonostante le chiare indicazioni provenienti dal costituente, perdurava negli atteggiamenti di certa parte della dottrina l'adesione al modello tramandato dalla legislazione fascista e la visione del fenomeno familiare in un'ottica gerarchica, legittimando l'idea che il principio di uguaglianza potesse coniugarsi comunque con la presenza di un “capo”, senza rinvenirsi in tale affermazione alcuna contraddizione logica. Anzi, proprio la previsione all'art.29 della costituzione del rispetto della garanzia dell'unità familiare viene inteso come limite alla uguaglianza tra i coniugi, nel senso che l'esigenza di assicurare la stabilità dell'assetto familiare vale a fondare una posizione di preminenza del marito.
Lo stridente contrasto tra l'impostazione di fondo delle previsioni costituzionali e la filosofia che aveva ispirato pochi anni prima la normazione codicistica non ha tardato a tradursi in un rapporto di tensione anche a livello applicativo. In questo contesto un ruolo essenziale è stato svolto dall'interpretazione della Corte Costituzionale.
Sul fronte del principio di uguaglianza tra i coniugi numerosi sono stati gli interventi della Corte con riferimento ai doveri di contribuzione e di mantenimento e con riferimento al regime della separazione: vale qui la pena di ricordare che la Corte (133/1970) si servì proprio del richiamo a questo principio per eliminare l'articolo che discriminava il marito nella definizione degli obblighi di contribuzione, stabilendo che la moglie era tenuta alla contribuzione solo nel caso di insufficienza dei mezzi del marito mentre quest'ultimo era in ogni caso tenuto a somministrare alla moglie il necessario per i bisogni della vita in proporzione delle sue sostanze. Con riferimento al regime di separazione, il principio di uguaglianza ha portato ad affermare la parità negli obblighi di contribuzione (46/1966), la parità nella valutazione dell'adulterio (127/1968), la incostituzionalità della norma che vietava alla moglie di mantenere l'uso del cognome del marito (128/1970) ed infine la norma che imponeva ai coniugi separati consesualmente di rispettare il dovere di fedeltà (99/1974). Meno facile la strada del principio di uguaglianza nella definizione dei rapporti con i figli: la Corte manteneva in vita l'idea di una posizione di preminenza del padre (102/1967) che poteva esplicarsi anche dopo la sua morte (49/1966).
Deve essere ribadito, però, che nell’ordinamento costituzionale italiano i principi dell’unità e dell’uguaglianza, rapportati alle relazioni familiari, non hanno un valore autonomo, ma sono strettamente correlati. In base al secondo comma dell’art.29 della Costituzione, il principio di unità della famiglia è connesso con quello di uguaglianza dei coniugi, secondo l’insegnamento della Corte Costituzionale soprattutto degli anni 60 e 70. Più precisamente l’unità familiare può essere considerata un principio primario rispetto a quello di parità, e su di esso prevalente in caso di concorrenza o di contrasto.
La vicenda più significativa è senza dubbio quella del reato di adulterio, relazione adulterina e concubinato. La norma della cui legittimità si dubitava era quella dell’art.559 c.p. secondo cui era sancita la sola infedeltà della donna (moglie) lasciando invece impunito il reato commesso dal marito. Tuttavia con una sentenza del 1968 la Corte dichiarò l’illegittimità del primo e secondo comma del suddetto articolo in riferimento all’art.29 della Costituzione, poiché questo stabilisce che il principio di unità deve prevalere su quello di uguaglianza solo se un trattamento di parità fra coniugi lo ponga in pericolo. Nello stesso tempo la Corte dichiarava, alla stregua dell’attuale realtà sociale, che non è possibile giudicare diversamente, rispetto alla gravità il comportamento del marito, discriminazione che reca danno all’unità della famiglia. Ne consegue che l’art. 559 nei suoi primi due commi va considerato lesivo dei valori sanciti dalla nostra Carta costituzionale.
In queste sentenze emerge chiaramente che i giudici costituzionali hanno aderito a quella corrente di pensiero che vede nell’istituzione familiare un gruppo sociale in continua evoluzione, che vede da un lato la necessità di adattarsi alle nuove esigenze della vita di relazione, dall’altro il continuo aggiornamento della normativa positiva che regge tale formazione.
Sul fronte della filiazione extramatrimoniale l'avvenuta tendenziale parificazione non poteva certamente autorizzare la Corte ad ampliare i margini di operatività dell'accertamento della paternità, tuttavia va ricordato che essa pure operò un intervento garantista limitatamente alle questioni di diritto intertemporale (7/1963) e ad accrescere le garanzie del figlio nel relativo processo giudiziale di accertamento (70/1965). Sul fronte patrimoniale la Corte affermò l'operatività del meccanismo della rappresentazione (79/1969). Venne, inoltre, affermata l'incostituzionalità delle previsioni che limitavano i diritti successori testamentari dei figli naturali riconosciuti, riconoscibili e non riconoscibili.


5.La riforma del 1975

La riforma del diritto di famiglia approvata definitivamente nell'aprile del 1975 nasce come riforma tipicamente “non parlamentare”, cioè non esclusivo frutto del dibattito tecnico-legislativo sviluppatosi in Aula, ma sollecitata ed accompagnata da un'opinione pubblica che ne ha registrato e seguito il processo di costruzione, a causa del forte scollamento con l'effettiva dinamica sociale della normativa previgente. Intenso fu anche il dibattito in sede dottrinale e politica che culminò, intrecciandosi con la tormentata vicenda dell'introduzione del divorzio nel nostro ordinamento, in un intervento di riforma delle disposizioni del codice civile in materia di famiglia, attraverso la tecnica della novellazione, attuato con la legge 19 maggio 1975 n.151.
Era del resto non semplice operare in una realtà sociale come quella italiana che nei trenta anni precedenti la riforma aveva vissuto forti accelerazioni dei processi sociali che in altri paesi europei si erano verificati lungo l'arco di un secolo . La riforma era stata anticipata da leggi quali la n. 431 del 1967, sull'adozione speciale, già in grado di cogliere in pieno l'essenza della famiglia come ‘luogo degli affetti’ privilegiato costituzionalmente per l'espressione della personalità dei singoli, pur istituendo un legame circoscritto al rapporto genitori adottivi-figlio (che assume lo status di legittimo). E' significativo segnalare, inoltre, nell'ambito delle riforme puntuali del diritto di famiglia la legge 31 ottobre 1955, n. 1064 sulle indicazioni di paternità e maternità nei documenti dello stato civile la cui ratio consiste nella tutela dei figli nati fuori dal matrimonio, al fine di rendere occulta la loro origine illegittima. Non può essere taciuto anche l'esito del referendum del 12 maggio 1974 proponente l'abrogazione della legge sul divorzio: la proposta non mirava ad una riduzione delle ipotesi di divorzio ma all'affermazione di principio dell'indissolubilità del matrimonio. Rigettato con larga maggioranza, della chiara volontà emersa dalle urne i riformatori non potevano non tenerne conto.
Numerosi, tuttavia, sono stati i progetti di legge avanzati da quasi tutti gli schieramenti politici e basti in questa sede ricordare la proposta presentata dall'On. Jotti ed altri il 23 luglio 1955 in tema di rapporti personali dei coniugi, il progetto del Sen. Salari (25 giugno 1954) sulla modifica delle norme concernenti i delitti contro il patrimonio previsti dal codice penale o ancora in merito alla patria potestà.
Mentre fiorivano numerosi disegni di revisione puntuale dell'ordinamento, per avere il primo progetto organico di revisione del diritto di famiglia bisognerà attendere sino al 10 marzo 1967, giorno in cui l'On. Jotti presenta a sua firma la proposta di legge recante il numero 1378. A distanza di poco più di un anno, l'11 ottobre 1968 l'on. Reale presente una proposta del tutto analoga a quella dallo stesso già presentata durante la IV legislatura in qualità di Ministro di Grazia e Giustizia: ad esse si aggiungerà una terza iniziativa, di provenienza democristiana, il 19 novembre 1968. I testi vengono accorpati in un progetto unico che, se non impedisce la presentazione di altri progetti (ad esempio quello dell'On. Fortuna), è destinato a fungere da base della riforma e riceve una prima approvazione dalla Camera. Non riesce ad avere analoga sorte al Senato per via dello scioglimento anticipato delle Camere. All'inizio degli anni '70, tuttavia, il progetto veniva sostanzialmente riproposto, in molteplici iniziative per essere definitivamente approvato il 23 aprile 1975.
I principi ispiratori possono essere ravvisati nella:
- naturalità della famiglia;
- legittimità della famiglia fondata sul coniugio;
- uguaglianza dei coniugi (temperata dall'esigenza di garanzia dell'unità familiare) e principio del consenso nell'amministrazione del rapporto e dell'educazione dei figli
- parità di trattamento dei figli;
- miglioramento della posizione successoria dei figli e del coniuge;
- allargamento dei presupposti per la separazione (non per colpa, ma per intollerabilità oggettiva della convivenza);
- remunerazione del lavoro domestico (artt. 230-bis, 143, istituto della comunione legale dei beni)
- eliminazione dell'istituto dotale (salvo il regime transitorio per le doti costituite anteriormente alla riforma);
- solidarietà dei coniugi nel regime patrimoniale per la certezza del traffico giuridico e dei terzi;
- tutela integrale della destinazione del fondo patrimoniale.
Con la riforma del 1975 si giunse finalmente all'affermazione, quale regola dei rapporti tra coniugi, dal principio di parità: con il matrimonio i coniugi “acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri”, fissano d'accordo l'indirizzo familiare, fissano la residenza nel rispetto delle esigenze di entrambi e delle preminenti esigenze della famiglia. Nel caso di contrasti insuperabili si prevede la possibilità di intervento da parte del giudice, ma questa resta in ogni caso rispettosa dell'autonomia familiare e infatti il giudice deve cercare di raggiungere una soluzione concordata potendo fissare la soluzione del caso concreto soltanto nelle limitate ipotesi di ulteriore disaccordo dei coniugi, purché si tratti di affari “essenziali”, sempre che essi ne facciano espressa e congiunta richiesta.
Al principio di parità vengono improntati i doveri verso i figli, i relativi oneri patrimoniali e la titolarità e l'esercizio della potestà. In quest'ultima materia pure è possibile l'intervento del giudice nel caso di contrasto tra i genitori che deve essere indirizzato all'attuazione dell'interesse del figlio. È stato notato come il rendersi «più trasparenti le mura domestiche» abbia permesso di rivolgere maggiori attenzioni ai figli, considerati «i veri protagonisti della riforma». (Quadri); basti pensare al principio di responsabilità per il fatto della procreazione ed al dovere dei genitori di tenere conto delle inclinazioni dei figli come voluto dal disegno espresso dal combinato disposto degli articoli 2, 8, 19, 21, 49 della Costituzione. In questo ambito resta un'unica traccia dell'antica disparità di posizione tra coniugi nei confronti dei figli in quanto l'art. 316 c.c. prevede che il padre possa adottare provvedimenti urgenti e indifferibili quando, in caso di contrasto nell'esercizio della potestà, ricorre un incombente pericolo di grave pregiudizio per il figlio. Importante è, altresì, il riconoscimento di un ruolo partecipativo al figlio minore, che abbia raggiunto determinate soglie d'età.
Questi rivolgimenti nella considerazione dell'officium dei genitori non possono però essere compresi appieno se non si pone mente alla mutata dialettica genitore-figlio che vede, da parte dei figli, un dovere di contribuzione alla vita familiare ai sensi dell'articolo 315 c.c.
Norme in grado di indicare con precisione la direzione segnata dalla riforma sono quelle che -dove il codice disponeva «il marito è il capo della famiglia» - intervengono a sancire che «con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti ed assumono i medesimi doveri» e ad impegnare i coniugi a concordare l'indirizzo della vita familiare e la comune residenza, al fine di coordinare le necessità personali con quelle preminenti della famiglia.
Il principio di uguaglianza si riverbera anche sui rapporti patrimoniali, dove la regola diventa quella della comunione dei beni in mancanza di una dichiarazione di segno contrario che valga a scegliere uno dei regimi convenzionali previsti, pur sempre con i limiti posti dall’art. 210 c.c. ed il principio fissato dall’art. 160 c.c. secondo il quale ‘gli sposi non possono derogare né ai diritti né ai doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio’.
La riforma tocca anche l'istituto della separazione personale, non più legata alla necessaria presenza di fatti colpevoli. La separazione viene così a fondarsi su basi oggettive, rappresentate da ‘fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all'educazione della prole’, lasciando alla scelta delle parti, la sollecitazione di una pronuncia che definisca a quale dei due coniugi sia addebitabile la separazione (con le relative conseguenze “sanzionatorie” in campo patrimoniale e successorio). L'intervento giudiziale in sede di separazione è più pregnante nell'adozione dei provvedimenti verso i figli, dove il giudice può non tenere conto dell'eventuale accordo raggiunto dai coniugi, proponendo modifiche o rifiutando la omologazione ogniqualvolta ritenga non sufficientemente tutelato l'interesse dei figli.


6. Il contrasto tra l'attuale assetto normativo e il nuovo assetto sociale

Alla luce della premessa metodologica si spiega la crescente attenzione degli studiosi del diritto per i nuovi fermenti che animano la realtà sociale e che spingono verso una pluralità di “statuti familiari”, a voler riproporre una felice formula usata in materia di proprietà.
Costituisce un dato ormai condiviso da più parti in dottrina il rilievo che negli ultimi anni si sta assistendo alla “crisi” della famiglia intesa come istituzione unitaria, a causa delle diversificate sollecitazioni alle quali viene sottoposta e che operano su più fronti: da un lato viene in rilievo il numero crescente di coppie di fatto e di relazioni omosessuali, da un altro il fenomeno della filiazione extramatrimoniale e lo sviluppo delle tecniche di fecondazione eterologa, da un altro ancora i casi di famiglie che incorporano i cosiddetti “figli del divorzio” in cui, cioè, non tutti i figli hanno gli stessi genitori. Sempre più frequentemente, dunque, emergono modelli familiari lontanissimi da quello originario che ancora costituisce il referente del legislatore italiano: in particolare, quindi, le famiglie di fatto, le famiglie con un solo genitore separato, le famiglie omosessuali, le famiglie ricostituite.
A riguardo può osservarsi che sul terreno del diritto di famiglia si assiste ad un fenomeno piuttosto singolare, se non unico per il nostro ordinamento, rappresentato dalla vera e propria sovrapposizione sulle fonti tecnico-legislative da parte di fonti “dottrinali” e “giurisdizionali”: attraverso un processo sempre più vicino a quello che accade negli ordinamenti di common law.
Accade sempre più spesso che le controversie specifiche finiscano con il rappresentare la risorsa più valida nell'elaborazione delle regole giuridiche, con tutte le gravi conseguenze, in termini di certezza del diritto, oltre che sul piano sistematico, che possono prodursi in un ordinamento di civil law. Di fronte, infatti, alle carenze e agli anacronismi del codice civile molto spesso i giudici sono stati chiamati a fronteggiare e a rispondere alle nuove istanze espresse dalla società. Se questo processo si è tradotto spesso in un apprezzabile sforzo interpretativo e sistematico dei nostri organi giurisdizionali, non si può tacere, tuttavia, del fatto che altrettanto frequentemente ciò non è accaduto, o che comunque si sono avute pronunce fondate su vere e proprie acrobazie giuridiche pur di assicurare un determinato risultato applicativo.
La famiglia forse non è più un monosistema, ma diviene una struttura elastica per la cui regolamentazione acquistano necessario rilievo i contesti specifici; ogni comunità familiare (e/o di tipo familiare) si atteggia in modo diverso a seconda della concreta realtà in cui si inserisce; il contenuto dei valori fondamentali di fedeltà, convivenza, collaborazione, contribuzione ai bisogni, non può costituire l’effetto di un giudizio uniforme che si livelli su standards riferibili a qualsiasi famiglia. ‘E’ per questo che acquistano sempre maggiore rilevanza le convenzioni per regolare determinati aspetti della vita familiare, che comprendono anche questi valori, con ampio spazio all’autonomia negoziale, mentre la regolamentazione del legislatore fissa i principi generali, assume la funzione di dettare limiti all’autonomia e, in via residuale, interviene nelle ipotesi di mancato adempimento spontaneo e contrario’ (Tommasini).
L'ormai conclamata crisi della famiglia ha dato luogo a proposte di ingegneria familiare e normativa poco convincenti da un punto di vista pratico, prive di un solido aggancio con la realtà, difetto che, se già è grave per una legge in sé, invalicabile risulta nella disciplina della famiglia. Lasciano perplessi, per la peculiarità del sistema italiano, proposte di introduzione della possibilità (già positivamente accolta in Francia, Germania e Olanda) per il giudice di valutare caso per caso se sia «preferibile, specie per il bene dei figli, che i genitori restino per qualche tempo ancora uniti, sia pure infelicemente, anziché dare immediato corso all'istanza di separazione o di divorzio» (Santosuosso). Decisamente improponibile è poi la tesi che propugna la necessità di una differente e maggiore valorizzazione dell'istituto della promessa di matrimonio, sia pur «mediante una forma moderna ed una congrua durata delle pubblicazioni, per la ricerca di impedimenti e l'esigenza di adeguata preparazione» (Santosuosso) sino al punto di proporre un accertamento medico e psicologico prematrimoniale al fine della piena informazione dei futuri coniugi.
D'altra parte si fa leva sulla necessità di rendere operativamente più efficaci norme come quelle contenute negli articoli 145 e 316, proposte che talvolta non riescono a celare propositi di un ritorno a concezioni più rigidamente statualistiche ed autoritarie. Merita maggior riflessione, invece, la proposta autorevolmente sostenuta (Rodotà ed altri) dell'istituzione in Italia di un apposito Tribunale per la Famiglia, sulla scia dell'introduzione in Francia sin dal 1975 del «juge aux affaires matrimonials», che avrebbe il vantaggio di creare una magistratura più sensibile all'applicazione delle norme in tema di famiglia (Dogliotti).
Non è però superfluo ricordare come, a rifiuto di un pur sempre più insistente annuncio della «morte della famiglia» (Cooper), lo stesso articolo 31 della Costituzione indichi chiaramente al legislatore ordinario gli strumenti necessari al fine di perseguire concretamente una politica di sostegno pubblico alla famiglia, coerente con i connessi disegni di favor minoris e tutela della donna in vista del loro pieno e costituzionalmente garantito sviluppo.
Solo così la famiglia, lungi dal morire nel volgere di pochi anni, saprà rinnovarsi, lasciando emergere nella società la nozione di sé che volta a volta avrà elaborato in completa e piena autonomia, senza costrizioni ab externo, atteso che «il compito della filosofia della famiglia» e del diritto, ora più che mai, «è quello di riflettere su come il principio famiglia resti di principio irriducibile ad ogni sua epifania culturale e chieda anzi a tutte le culture di essere difeso e promosso non attraverso un conservatorismo cieco e ottuso di forme chiuse, ma attraverso continui, e sempre nuovi, sforzi di attualizzazione storica» (D'Agostino).

Autore: Giuseppe Cassano
Leggi anche:
Introduzione al diritto di famiglia (I parte)


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