Dirittosuweb a cura dell'Avv. Giustino Sisto

LA DISCIPLINA COMUNITARIA DELLE CONCENTRAZIONI TRA IMPRESE (I parte)

Queste pagine sono parte di capitolo di un volume collettaneo a cura di Antonio Tizzano( AA.VV.,Il diritto dell'Unione Europea, tomo secondo,Giappichelli editore,Torino,pp. 805), ventiseiesimo volume del Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone

SOMMARIO: I. Introduzione. - II. L'obbligo di notifica. - 1. Definizione di concentrazione. - 2. Dimensione comunitaria. - 3. La notifica. - III. La procedura di esame. - 1. La prima fase. - 2. La seconda fase. - 3. Criteri di valutazione dell'operazione. - 3.1. L'analisi delle concentrazioni propriamente dette. - 3.2. Analisi delle joint ventures cooperative. - 3.3. Le restrizioni accessorie. - IV. La decisione.

I. INTRODUZIONE

Nelle pagine che seguono si procederà ad una breve analisi dei profili antitrust delle operazioni di concentrazione tra imprese, illustrando in particolare le regole essenziali che sovrintendono al controllo esercitato in materia dalla Commissione europea.
Su un piano generale si può osservare che le concentrazioni tra imprese concorrenti comportano una riduzione dei competitori su un determinato mercato, con evidenti ripercussioni dal punto di vista della disciplina antitrust. Ciò non vuol dire però che queste operazioni producano necessariamente degli effetti pregiudizievoli per il gioco della concorrenza: in molti casi, anzi, la concentrazione tra due o più imprese di piccole dimensioni permette di aumentare la loro competitività e favorisce le dinamiche concorrenziali. Nondimeno, in considerazione delle profonde modifiche delle strutture imprenditoriali realizzate con tali operazioni, le distorsioni al gioco della concorrenza che possono derivarne sono difficilmente eliminabili a posteriori ed è pertanto particolarmente importante un efficace controllo preventivo da parte delle autorità antitrust.
Nonostante questa specifica esigenza, tuttavia, nel Trattato CE non figura alcuna disposizione ad hoc per le concentrazioni: fino all'approvazione di una specifica disciplina, quindi, le sole norme applicabili in materia erano gli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86) del Trattato.
Questo controllo peraltro si è manifestato largamente insoddisfacente a causa della limitata applicabilità degli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86) alle operazioni di concentrazione. Da un lato, infatti, il divieto di intese anticompetitive previsto dall'art. 81 presuppone che le parti rimangano giuridicamente ed economicamente indipendenti 1 e non si applica pertanto in ipotesi concentrative. Dall'altro, l'art. 82 può essere applicato esclusivamente nei confronti di imprese che detengono una posizione dominante già prima del l'operazione di concentrazione, e sempre che l'estensione di detta posizione venga giudicata abusiva 2.
Per altro verso, poi, l'inadeguatezza di queste disposizioni dipende dal fatto che esse prevedono un controllo successivo delle pratiche distorsive della concorrenza, controllo che può essere esercitato esclusivamente quando gli effetti anticompetitivi si sono già prodotti sul mercato.
Proprio per ovviare a tali difficoltà, fin dal 1973 la Commissione aveva proposto l'adozione di una specifica disciplina comunitaria che prevedesse poteri di controllo preventivo in materia; solamente nel 1989, tuttavia, il Consiglio ha approvato il reg. n. 4064/1989 (di seguito, il "regolamento") relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese 3.
In particolare, con questo regolamento è stato istituito l'obbligo di notificare in via preventiva alla Commissione tutte le concentrazioni di dimensione comunitaria (ossia quelle che corrispondono a determinati criteri positivamente stabiliti) in modo da consentire un'attenta valutazione in merito alla loro compatibilità con il mercato comune. Questa disciplina verrà di seguito illustrata con riferimento sia agli aspetti procedurali, sia ai criteri sostanziali applicati dalla Commissione.

II. L'OBBLIGO DI NOTIFICA
Come detto, secondo le disposizioni del reg. n. 4064/1989 sono soggette al l'obbligo di notifica preventiva tutte le operazioni di concentrazione di "dimensione comunitaria".

1. Definizione di concentrazione

Ai sensi dell'art. 3 reg., e secondo quanto emerge dalla prassi della Commissione 4, si realizza una concentrazione nelle seguenti ipotesi: (i) fusione tra due o più imprese tra loro indipendenti; (ii) acquisizione diretta o indiretta del controllo di un'impresa o di un ramo di impresa; (iii) creazione di un'impresa comune che esercita stabilimente tutte le funzioni di un'entità economica autonoma (c.d. full function joint venture).
Fusioni e acquisizioni. La forma più familiare di concentrazione riguarda l'acquisto del controllo di un'altra impresa o di parte di un'impresa. Questo può realizzarsi sia attraverso l'acquisto dell'intero capitale di una società, sia mediante l'acquisizione della maggioranza del pacchetto azionario ovvero di una quota di minoranza "qualificata" (i.e. una quota che consenta di esercitare il controllo sull'impresa).
Nel caso di acquisto di una parte di impresa o di un ramo di azienda, è comunque necessario che a questi asset possa ricondursi un fatturato 5: in applicazione di questo criterio, in particolare, anche l'acquisto di un marchio o di un brevetto può costituire una concentrazione.
Full function joint ventures. Si ha una full function joint venture quando due o più imprese creano un'impresa comune sottoposta a controllo congiunto che svolge stabilmente la propria attività quale entità economica autonoma.
In linea generale, si ha controllo congiunto quando vi sono più soggetti che detengono quote o azioni ma nessuno di essi esercita il controllo in via esclusiva. L'esempio classico è quello in cui due imprese detengono la stessa partecipazione azionaria, gli stessi diritti di voto ed uguale rappresentanza in seno al consiglio di amministrazione. Secondo le guidelines della Commissione, inoltre, si ritiene che abbiano il controllo congiunto i soggetti che detengono un potere di veto in ordine alle decisioni concernenti il business plan, il bilancio annuale e l'indirizzo della gestione; e ciò indipendentemente dal fatto che siano o meno rappresentati nel consiglio di amministrazione e che non possano influire sulle decisioni di scarsa rilevanza.
Secondo quanto previsto in una recente comunicazione della Commissione 6, poi, perché una joint venture sia full funciton, è necessario che l'impresa comune abbia risorse (umane e finanziarie) sufficienti per svolgere nel lungo periodo la propria attività in modo autonomo al pari delle altre imprese operanti nel medesimo mercato. In aggiunta, l'attività della joint venture non deve essere semplicemente funzionale a quella delle società madri e nel lungo periodo l'impresa comune non dovrebbe essere legata a queste in qualità di fornitore o cliente.

2. Dimensione comunitaria

La dimensione comunitaria di un'operazione di concentrazione è determinata in base a criteri legati al fatturato delle imprese che partecipano all'operazione ("le imprese interessate").
Al riguardo, secondo i criteri di valutazione seguiti dalla Commissione, nel caso di acquisizione del controllo esclusivo, le imprese interessate sono l'acquirente e l'acquisita; nel caso di una fusione, quelle che effettuano l'operazione; e nel caso di full function joint venture le madri, nonché, in alcuni casi, la stessa impresa comune. È importante notare che nel primo caso (acquisizione del controllo di un'impresa), il venditore non viene considerato impresa interessata e pertanto il suo fatturato non va calcolato per la valutazione della dimensione comunitaria dell'operazione.
Per determinare la dimensione comunitaria dell'operazione si deve valutare se il fatturato delle imprese interessate corrisponde ad alcuni criteri (c.d. soglie) stabiliti all'art. 1, §§ 2 e 3, reg. In particolare, le operazioni di concentrazione hanno dimensione comunitaria quando:
(i) il fatturato totale realizzato a livello mondiale da tutte le imprese interessate è superiore ai 5 miliardi di euro;
(ii) contemporaneamente, il fatturato totale realizzato individualmente nella Comunità da almeno due delle imprese interessate è superiore ai 250 milioni di euro.
Tuttavia, non vi è controllo comunitario se ciascuna delle imprese interessate realizzi più dei due terzi del suo fatturato totale nella Comunità all'interno di un solo e medesimo Stato membro.
In aggiunta, sulla base delle recenti modifiche del regolamento, un'operazione, pur non essendo di dimensione comunitaria secondo i parametri sopra illustrati, ricade comunque nel campo di applicazione del regolamento quando:
- il fatturato complessivo realizzato a livello mondiale da tutte le imprese interessate è superiore a 2,5 miliardi di euro;
- in ognuno di almeno tre Stati membri, il fatturato complessivo di tutte le imprese interessate è superiore a 100 milioni di euro;
- in ognuno dei tre Stati membri sopra considerati, il fatturato complessivo realizzato individualmente da almeno due delle imprese interessate è superiore a 25 milioni di euro;
- il fatturato totale realizzato, individualmente, nella Comunità da almeno due delle imprese interessate è superiore a 100 milioni di euro.
Va segnalato inoltre che, rispetto a queste nuove soglie, non ci sarà comunque dimensione comunitaria se ciascuna delle imprese interessate realizza oltre i due terzi del suo fatturato totale nella Comunità all'interno di un solo e medesimo Stato membro.
Per quanto riguarda il calcolo del fatturato, d'altra parte, il Regolamento richiede che non sia considerato quello delle singole imprese interessate, ma quello dei gruppi cui esse appartengono. In proposito, poi, si pongono spesso problemi circa la collocazione geografica del fatturato al fine della valutazione della dimensione comunitaria: come criterio generale, tuttavia, si può rilevare che la Commissione normalmente lo colloca negli Stati membri in cui sono localizzati i clienti delle imprese interessate.
Secondo il sistema del regolamento, come si è detto, quando il fatturato non raggiunge le soglie comunitarie, la Commissione non ha giurisdizione e l'operazione è soggetta esclusivamente alle regole nazionali di concorrenza. Peraltro, secondo il disposto dell'art. 22, c. 3°, reg., in casi eccezionali, se richiesto da uno o più Stati membri, la Commissione può anche valutare una concentrazione che non ha dimensione comunitaria (c.d. clausola olandese); tale disposizione, tuttavia, non viene utilizzata frequentemente, dato che praticamente tutti gli Stati membri hanno adottato meccanismi efficaci di controllo delle concentrazioni.
Ai sensi dell'art. 9 reg., inoltre, quando uno Stato membro ne faccia richiesta (in considerazione degli effetti della concentrazione su un mercato distinto all'interno di tale Stato), anche in presenza di concentrazioni di dimensione comunitaria, la Commissione può rinviare il caso alle competenti autorità nazionali (c.d. clausola tedesca).
Occorre rilevare infine che quando una concentrazione ha dimensione comunitaria e produce i suoi effetti sul mercato comunitario, la Commissione ha giurisdizione extraterritoriale: essa può quindi valutarne la compatibilità anche se le imprese interessate non sono comunitarie 7.

3. La notifica

Come detto, le concentrazioni di dimensione comunitaria devono essere notificate alla Commissione.
Dal punto di vista formale, la notifica deve essere effettuata attraverso la compilazione di un formulario standard predisposto dalla Commissione (c.d. formulario CO). La responsabilità della compilazione del formulario varia a seconda del tipo di operazione: in caso di fusioni o di full function joint venture, tale responsabilità incombe alle parti che danno luogo alla fusione e a quelle che danno origine alla joint venture; mentre nel caso di acquisizione di controllo, l'impresa acquirente è tenuta a effettuare la notifica.
Per quanto riguarda i contenuti del formulario, le imprese sono tenute a fornire un gran numero di informazioni di carattere economico, ed in particolare sui mercati (del prodotto e geografici) rilevanti e sulla relativa struttura concorrenziale.
Ai sensi dell'art. 4 reg., le operazioni di concentrazione devono essere notificate entro il termine di una settimana dalla conclusione di un accordo giuridicamente vincolante relativo ad un'acquisizione di controllo di un'impresa; dal l'annuncio di un'offerta pubblica di acquisto; ovvero dall'acquisizione di un posizione di controllo. Al riguardo, l'art. 7 reg. sancisce il divieto realizzare le operazioni di concentrazione senza procedere alla notifica preventiva e prima che l'operazione sia stata approvata (in maniera esplicita o implicita) dalla Commissione.
Ai sensi dell'art. 14 reg., poi, la Commissione può imporre delle sanzioni tra i 1.000 ed i 50.000 euro nel caso di notifica tardiva o incompleta, e sanzioni fino al 10% del fatturato complessivo delle imprese interessate nel caso in cui sia data attuazione ad un'operazione prima della notifica o dell'approvazione della Commissione. In entrambe le ipotesi la sanzione può essere inflitta indipendentemente dalla compatibilità della concentrazione, e quindi dal l'esito della procedura.

Autore: Gian Michele Roberti