La svolta rappresentata dalla Giurisprudenza della SS UU della Cassazione con le sentenze ricordate come “ le Sentenze di San Martino” ha aperto uno scenario ricco di posizioni articolate e spunti di riflessione.

Con l’orientamento emerso dalle citate sentenze, la Cassazione ha chiarito la natura di categoria generale del danno non patrimoniale come tale non suscettibile di frazionamenti ulteriori in sottocategorie.
Nella Sentenza S.U. n. 26972/08 si legge  al paragrafo 3.13 “In conclusione deve ribadirsi che il danno non patrimoniale è categoria generale non suscettiva di suddivisione in sottocategorie variamente etichettate. In particolare non può farsi riferimento ad una generica sottocategoria denominata ‘danno esistenziale’, perché attraverso questa si finisce per portare anche il danno non patrimoniale nell’atipicità, sia pure attraverso l’individuazione della apparente tipica figura categoriale del danno esistenziale, in cui tuttavia confluiscono fattispecie non necessariamente previste dalla norma ai fini della risarcibilità di tale tipo do danno, mentre tale situazione non è voluta dal legislatore ordinario ne è necessitata dall’interpretazione costituzionale dell’art. 2059 cc, che rimane soddisfatta dalla tutela risarcitoria di specifici valori della persona presidiati da diritti inviolabili secondo Costituzione ( principi enunciati dalle sentenze n. 15022/2005, 11761/2006, n.23918/2006, che queste Sezioni Unite fanno propri)”.

La riaffermata univocità della categoria del danno non patrimoniale, ha condotto la Cassazione a precisare che tutti gli ulteriori tipi di pregiudizio lamentati, lungi dal rappresentare sotto categorie autonome di voci di danno, rispondono unicamente ad esigenze descrittive.
Nell’ambito poi delle indicazioni descrittive, il vecchio ‘danno morale’ inteso come “turbamento dell’animo, dolore intimo sofferti, ad esempio, dalla persona diffamata o lesa nell’identità personale, senza lamentare degenerazione patologiche della sofferenza” (Cass. Civ. S.U. 26972/08) rientra nel danno biologico che, nel suo ambito, racchiude sia il danno derivante da pregiudizio fisico, sia quello derivante da turbamento morale.
Tale ulteriore specificazione porta quindi ad escludere la richiesta di condanna al risarcimento del danno biologico e del danno morale, in quanto ultronea duplicazione di una stessa voce, quella del danno biologico da intendersi come categoria descrittiva da tradursi tecnicamente nell’unica categoria giuridica del danno non patrimoniale.
L’affermazione di tali principi, per molti versi innovativi, ha creato momenti di crisi interpretativa ed applicativa nella Giurisprudenza di merito, con la conseguenza che vi sono state sentenza che hanno eliminato la quantificazione del danno morale, per riconoscere un danno biologico maggiorato e dunque comprensivo anche del danno morale, sentenze che invece hanno tout court eliminato il riconoscimento del danno morale, senza procedere ad una quantificazione maggiorata di quello biologico, sentenze che hanno invece applicato le decisioni volta per volta all’analisi del caso concreto.

Fatto sta che il principale punto di riflessione da ricavare dall’orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione è che è stato sicuramente eliminato il calcolo c.d. “frazionario “ del danno non patrimoniale (e dunque il riconoscimento di tante distinte voci di danno a favore dell’unica categoria del danno non patrimoniale), ma non è stata trattata la quantificazione di tale danno che, dunque, si rimette alla scelta dei Tribunali di merito i quali, come il Tribunale di Milano, hanno aumentato i valori numerici delle tabelle di quantificazione del danno, al fine di far rientrare in un’unica voce quelle che prima venivano liquidate con voci differenti di danno, senza incidere sugli importi liquidati nel complessivo ammontare.
La Cassazione ha infine affermato che se “La gravità dell’offesa costituisce requisito ulteriore per l’ammissione a risarcimento dei danni non patrimoniali alla persona conseguenti alla lesione di diritti costituzionali inviolabili “( Cass. Civ. S.U. 26972/08), occorre comunque avere una maggiore attenzione alla specificità del caso concreto quando si utilizza uno strumento generalizzante ( tipo la tabella di liquidazione) procedendo “ ad adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico, valutando nella loro effettiva consistenza le sofferenze fisiche e psichiche patite dal soggetto leso” ( Cass. Civ. S.U. 26972/08).
In realtà la prassi applicativa dei “rivoluzionari” principi affermati dalle SS.UU. della Cassazione, ha portato ad una disfunzione che per le parti processuali si sostanzia in una forzatura dei (ristretti) limiti ermeneutici di ampliamento della categoria con il rischio di dilatarne a dismisura il contenuto mediante una moltiplicazione di diritti asseritamente inviolabili ed invece, per il Giudicante, nella riduzione dell’indagine
in ordine alla risarcibilità del danno non patrimoniale all’esclusiva verifica del coinvolgimento di un diritto inviolabile.

2. I rapporti tra danno morale e danno biologico nella giurisprudenza di legittimità e nella legislazione successiva alle SSUU 2008
Parte della giurisprudenza di legittimità successiva alle sentenze delle SS.UU dell’11 Novembre 2008,   ha evidenziato come, seppur inclusi nella categoria generale del danno non patrimoniale, il danno biologico ed il danno morale si riferiscano a  pregiudizi diversi.
Mentre il danno biologico abbraccia tutte le sofferenze ricollegate alla lesione della salute (sia per ciò che attiene ai profili statici che dinamici), il danno morale attrae i patimenti non legati strettamente alla lesione della sfera fisica.
A sostegno dell’autonomia del pregiudizio morale rispetto a quello biologico viene in particolare evidenziata la diversità dei beni giuridici protetti nei due casi.
Mentre il danno biologico è posto a tutela del diritto alla salute così come tutelato nell’art.32 Cost., quello morale deve esser ricondotto alla lesione dell’integrità morale, quale massima espressione della dignità umana, desumibile dall'art. 2 Cost., in relazione all'art. 1 della Carta di Nizza, contenuta nel Trattato di Lisbona.
Ecco come, non potendosi escludere che in relazione ad un determinato
danno alla salute, residuino delle sofferenze non direttamente riconducibili alla lesione della salute stessa, il pregiudizio morale non è inevitabilmente destinato a includersi in quello biologico, ma può mantenere una propria autonomia ontologica.
 
Anche la legislazione successiva alle citate SS.UU. del 2008 depone a favore dell’autonomia del pregiudizio morale rispetto a quello biologico
In particolare l’art. 5 del DPR 37/09 sul riconoscimento di particolari infermità da cause di servizio per il personale impiegato nelle missioni militari all’estero, distingue chiaramente il danno biologico da quello morale.
Mentre per il biologico la norma richiama le tabelle delle menomazioni ed i criteri applicativi degli artt. 138 e 139 del Codice delle Assicurazioni, per il danno morale la stessa norma rinvia ad indici assai diversi da quelli “dinamico-relazionali”. In particolare prevede che il pregiudizio morale debba esser valutato caso per caso sulla scorta dell’entità delle sofferenze e del turbamento d’animo della vittima, nonché della lesione della dignità della persona.
Inquadrate in maniera diversa appaiono pertanto le situazioni soggettive lese: mentre da un lato sembra chiaro il riferimento alla lesione del diritto alla salute, dall’altro si richiamano aspetti della persona riconducibili piuttosto alla tutela della dignità umana ex artt. 2-3 Cost. Con riferimento alle modalità di liquidazione invece, la norma espressamente prevede che il danno morale sia liquidato in percentuale del biologico fino ad un massimo di due terzi dello stesso. Il legislatore dunque, dopo aver reciso sul piano ontologico il pregiudizio morale da quello biologico, pare ripristinare in sede liquidatoria, una sorta di liaison tra i due.

Altro intervento normativo a suffragio dell’autonomia del danno morale rispetto al biologico può riscontrarsi  negli artt. 1 e 4 del D.P.R. 181/09 recante i criteri medico-legali per l'accertamento e la determinazione dell'invalidità e del danno biologico e morale a carico delle vittime del terrorismo.
L’art 1 offre due definizioni distinte di danno biologico e di danno morale. In particolare il danno biologico viene ricollegato alla lesione dell'integrità psico-fisica della persona passibile di accertamento medico-legale e suscettibile di esplicare un'incidenza negativa sulle attività quotidiane e
sugli aspetti dinamico-relazionali della vita della vittima.
Il danno morale viceversa viene individuato nella sofferenza soggettiva cagionata dal fatto lesivo in sé considerato.
Alla distinzione sul piano ontologico si contrappone ancora una volta un collegamento tra i due pregiudizi in sede liquidatoria: i due danni infatti vanno liquidati l’uno in misura percentuale dell’altro, come precisato dal successivo art 4 lett. c .

Ultimo riferimento va fatto alla L 38/10 recante disposizioni per garantire l'accesso alle cure palliative alla terapia del dolore.
L’art.7 della medesima legge ha introdotto l’obbligo di riportare la rilevazione del dolore all’interno della cartella clinica dei pazienti in modo da riconoscere e predisporre un’idonea terapia della sofferenza.
La “terapia del dolore” persegue lo scopo di elaborare idonei
percorsi diagnostico-terapeutici per la soppressione ed il controllo del dolore (art.2, comma I, lett.b) al fine di assicurare il rispetto della dignità e dell’autonomia della persona umana, il bisogno di salute, l’equità nell’accesso all’assistenza, la qualità delle cure e la loro appropriatezza riguardo alle specifiche esigenze (art. 1, comma III, lett.a). Come già aveva fatto con i DPR 37/09 e 181/09 il legislatore
ricollega dunque la sofferenza alla tutela della dignità della persona. Il dolore crea una lesione dell’integrità morale dell’individuo che si traduce in uno strappo alla sua dignità, appare quindi indubbio che il danno morale provocato dal dolore costituisca un’autonoma voce di danno, distinta
dal danno biologico e ricollegata a valori costituzionali diversi da quelli racchiusi nell’art 32

3. Il danno morale e biologico nella giurisprudenza di merito successiva alle SSUU 2008
La sopra richiamata teoria della “somatizzazione” è stata ripudiata anche da buona parte della giurisprudenza di merito
Vi sono Giudici che hanno sposato l’autonomia del danno biologico rispetto a quello morale, valorizzando le osservazioni avanzate dalle pronunce della Cassazione sopra citate, nonché gli indici normativi contenuti sia nel codice delle assicurazioni che nelle novità legislative testé richiamate.
Questa corrente di pensiero   in particolare evidenzia  come  le stesse sezioni semplici della Cassazione abbiano offerto un percorso interpretativo alternativo alla teoria della “somatizzazione” che ha portato a salvare il danno morale dall’estinzione.
Queste pronunce si caratterizzano infatti per ribadire l’autonomia ontologica e quindi risarcitoria del  danno morale rispetto a quello biologico, essendo gli stessi ricollegati alla lesione di beni giuridici diversi.

4. La recente sentenza n. 24082 del 17/11/2011 della III Sez. Civ. della Cassazione
In questo orientamento si colloca la recente sentenza n. 24082 del 17/11/2011 della III Sez. Civ. della Cassazione che ha riconosciuto il danno morale c.d. “riflesso” da morte del congiunto anche senza prova dell’insorgere della patologia.
Nella citata sentenza la Cassazione ha accolto il terzo motivo del ricorso principale presentato da un padre pensionato che aveva perso la figlia in un incidente stradale.
La Cassazione ha così bocciato la decisione della Corte d’Appello di Catanzaro che non aveva ritenuto provato il danno “riflesso” mancando la prova dell’insorgere della patologia a carico del richiedente.
La Suprema Corte ha invece ritenuto che, anche in mancanza della prova dell’insorgere della patologia, va comunque riconosciuto un danno morale “riflesso” derivante dal rapporto di parentela prossima esistente tra la vittima ed il richiedente la liquidazione del danno.
Infatti, afferma la Corte, tale danno trova causa immediata e diretta nel fatto dannoso  e “la prova del danno riflesso può essere desunta dallo stretto vincolo familiare di coabitazione e di frequentazione che i congiunti avevano avuto con la vittima quando essa era ancora in vita, per cui per la liquidazione equitativa del danno non è ostativo il dispositivo dell’art. 1223 c, in quanto tale danno trova causa immediata e diretta nel fatto dannoso”.
Dunque ancora una volta si è aperta la strada all’autonomia del danno morale anche in mancanza della presenza di un più ampio danno biologico da intendersi come lesione psico-fisica.
 
Quanto sin qui dedotto induce a ritenere che il danno non patrimoniale unitario debba necessariamente tener conto di due distinte lesioni: quella all’integrità fisica e quella all’integrità morale.
Conseguentemente si deve ipotizzare che il danno morale e quello biologico   siano riconducibili, mutatis mutandis, ad un percorso pe il quale i due pregiudizi si trovino a navigare su rotte parallele, ma ben lontani dal convergere verso un unico danno omnicomprensivo.