Il fenomeno dell’aggregazione di imprese formalmente autonome ma unite dall’attuazione di un unitario disegno economico ha dato vita nella prassi alla creazione di tipologie e manifestazioni di natura articolata e complessa.
La necessità di individuare le forme di responsabilità[1] che possono scaturire dal verificarsi del fenomeno de quo, fornisce lo spunto per la redazione di questo contributo.

Le formazioni economiche di cui trattasi hanno mostrato fin dalle proprie origini che la principale caratteristica organizzativa del gruppo, cioè la possibilità di affiancare alla formale autonomia delle società partecipanti e quindi alla distinta soggettività delle stesse, i benefici connessi ad una finalizzazione complessivamente unitaria nel mercato, sia stato al contempo il principale nodo problematico dal punto di vista della disciplina e dell’inquadramento del fenomeno.
Se è indubbio, infatti, che la partecipazione alle politiche di gruppo è potenzialmente foriera di risultati positivi per la singola società, è vero anche che essa si presta a facili abusi da parte della capogruppo, tendenzialmente portata ad utilizzare la controllata come “appendice” dei propri interessi economici e finanziari.

Ciò rendeva necessario, in primo luogo, individuare i limiti entro i quali le direttive della capogruppo potessero considerarsi legittime, tenuto conto dell’esigenza insopprimibile di salvaguardia degli interessi della società figlia, e prevedere, in secondo luogo, adeguate sanzioni, in termini di responsabilità, in caso di superamento di detti limiti.
A dispetto della portata, piuttosto significativa, del tema, fino al 2003 non era apprestato dal codice civile alcuno specifico strumento risolutore della questione, né tantomeno risultava presente una generale disciplina dei gruppi societari.

Del fenomeno di aggregazione societaria, infatti, il codice civile si occupava in maniera abbastanza scarna e frammentaria.

Esso non forniva alcuna definizione del concetto di gruppo, e si limitava a prendere in considerazione, all’art. 2359[2] c.c., l’elemento fondante del sistema, ovvero il rapporto di controllo tra la società capogruppo e le società controllate.
Oltre alle nozioni di controllo e collegamento, la disciplina ante riforma forniva pochi altri accenni al fenomeno in questione: era imposto l’obbligo di redazione del bilancio consolidato alle società di capitali controllanti altre società; mentre in materia bancaria era prevista una disciplina specifica per la regolamentazione del gruppo bancario.
Tali riferimenti rendevano il sistema ancor più incongruente, considerato che si disciplinava minuziosamente l’istituto all’interno di un ambito settoriale dell’ordinamento, quale quello bancario, e poi, risultava, in tutta evidenza, la mancanza non solo di una regolamentazione, ma anche di un mero riconoscimento, a livello generale[3].

Con la riforma del 2003 il Legislatore sembra aver dato finalmente rilievo a tale appello, introducendo, nell’apposito Capo IX, rubricato “Direzione e Coordinamento di società”, una specifica regolamentazione del fenomeno, precise regole di trasparenza a tutela dei terzi che entrano in contatto con il gruppo, e soprattutto, un regime peculiare di responsabilità della capogruppo a tutela delle controllate.

Si dà espresso riconoscimento al fondamento stesso del fenomeno, ovvero al ruolo di guida che la holding[4] svolge nei confronti delle sue controllate, mediante l’attività, che appunto il Legislatore identifica, come di direzione e coordinamento.
L’attività di comando sulle controllate da parte della holding è dal Legislatore della riforma fatta oggetto di presunzione iuris tantum: l’art. 2497 sexies c.c. orienta specificamente tale scelta nei confronti della società o dell’ente tenuto al consolidamento dei bilanci o che comunque esercita il controllo ex art. 2359 c.c.
Si presume, pertanto, che la società controllante si avvalga della propria posizione di supremazia, determinata dalle partecipazioni di maggioranza, per orientare o addirittura imprimere una specifica politica economica alle società partecipate, mediante espresse delibere o “direttive informali”[5] rivolte  agli organi amministrativi di queste ultime.

Aperto è rimasto, fin ora, il dibattito tra nozione di controllo e gruppo, che vede la dottrina[6] divisa tra un orientamento prevalente, il quale ravvisa nella direzione unitaria l’elemento tipizzante del gruppo, ulteriore rispetto al controllo, e chi ritiene, invece che il controllo, in difetto di un’espressa opzione legislativa, non implichi alcuna distinzione rispetto alla fattispecie in esame.

La presunzione di cui all’art. 2497 sexies, in realtà, non deve essere considerata esaustiva, ma solo indicativa di una delle possibili ipotesi di direzione e coordinamento, che potrebbe esistere anche al di fuori di una stretta nozione di controllo e quindi anche in presenza di partecipazioni minoritarie o indirette; pertanto appare preferibile optare per la ricostruzione per cui risulta errato associare la direzione e coordinamento al concetto di controllo.
A sostegno di questa conclusione si possono menzionare le previsioni normative di cui agli artt. 2497 septies, in tema di coordinamento di società, e 2545 septies c.c. relativa al gruppo cooperativo paritetico: l’espressa mancanza di un rapporto di controllo non pregiudica la costituzione di un’organizzazione di gruppo, qui realizzato sulla base di contratti di direzione e coordinamento. Afferente a questo è il tema della distinzione soggettiva tra controllante e controllate.

In dottrina[7] si sostiene che sussista una sostanziale identità tra l’oggetto sociale della prima e quello delle seconde.

La holding deriverebbe, secondo tale impostazione, il proprio oggetto sociale, definito, perciò stesso, “mediato” dall’attività di produzione e scambio delle proprie controllate, che, viceversa, la eserciterebbero in via immediata.
Da qui la distinzione[8] tra società operanti e società controllante “pura”, la cui funzione è esclusivamente quella di direzione strategica e finanziaria nei confronti delle sottoposte.

Si tratta del caso estremo di scomposizione dell’impresa, tipico delle multinazionali, in cui diventano oggetto di separate società le due fondamentali funzioni imprenditoriali, quella di direzione, da un lato, e quella di produzione, dall’altro.

2.La nozione di interesse di gruppo.

La citata tesi[9] che sostiene la caratterizzazione unitaria tra oggetto sociale della holding e delle controllate, porta con sé, inevitabilmente, l’affermazione della legittimità del perseguimento di un interesse globale e unitario all’interno del gruppo.
Si tratta di un assunto, tuttavia, non pacifico e comunque non da sempre condiviso in dottrina e giurisprudenza.
Le correnti di pensiero, dottrinali, emerse in materia, precedentemente alla riforma, sono state fondamentalmente tre[10].
Un primo orientamento[11] ricostruiva quale connotato essenziale del gruppo l’appartenenza ad una comunità allargata, fondata su un’azione generale di coordinamento della capogruppo.
Un secondo ed opposto filone interpretativo[12] riteneva, invece, che l’interesse di gruppo fosse una formula vuota e pericolosa, che mascherasse, in realtà, esclusivamente la protezione dell’interesse della capogruppo e dei suoi soci di controllo, a danno delle controllate.
Un terzo, mediano, orientamento[13], affermando l’idea della titolarità nella capogruppo di un “potere-dovere” di influenza nella gestione delle singole società, precisava la nozione di interesse di gruppo, in relazione ai limiti e le condizioni in cui possano ritenersi legittime le operazioni ispirate all’interesse del gruppo.

Sulla base di questo quadro ricostruttivo, in particolare, si sosteneva come all’interno del gruppo emergessero tre diversi interessi: l’interesse della controllante, l’interesse delle controllate e l’interesse di gruppo, il quale, pertanto, altro non è che uno degli “interessi ulteriori” che emergono laddove le società sono organizzate in forma di gruppo.
A sostegno di tale assunto, veniva fatta notare sia la indefettibile realtà socio-nozione stessa di controllo[14].

In parziale accoglimento di tale ultimo orientamento dottrinale, la giurisprudenza della Suprema Corte in un arresto del 1992[15] sosteneva da un lato la riconoscibilità all’interno dell’ordinamento societario, della nozione di interesse di gruppo, affermando che “non esistono ostacoli di carattere giuridico a che le decisioni adottate a livello di organo gestorio della controllante, vengano poi attuate dalle società del gruppo”; ma precisava, dall’altro lato, che “non si possono ritenere legittime le  attività che nel perseguire interessi di gruppo, contrastino con quelli delle società, fino al punto da recarle pregiudizio”[16].
Benché, pertanto, con tale significativa pronuncia[17], venga riconosciuto, a livello giurisprudenziale, il diritto di cittadinanza della nozione di interesse di gruppo, la Suprema Corte, non si spinge più in là fino a ritenere legittimo il sacrificio, seppur temporaneo o parziale, delle società controllate.

Viene negato, pertanto, il riconoscimento dei fondamenti della innovativa teoria dei vantaggi compensativi, che stava allora muovendo i primi passi, come poi si vedrà più ampiamente.
Il concetto di interesse di gruppo ha, infine, fatto ingresso nella riforma delle società di capitali[18].
Indicative[19] di tale espresso riconoscimento legislativo, sono le disposizioni di cui all’art. 2497 c.c., relativo alla responsabilità della capogruppo, che ammette, come meglio si vedrà, l’esclusione da tale responsabilità in presenza di un “risultato complessivo dell’azione di direzione e coordinamento” ; e l’art. 2497 ter c.c. ai sensi del quale “le decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, devono essere analiticamente motivate”.

3.Natura e contenuto della responsabilità.

La responsabilità della capogruppo, introdotta con la riforma del diritto societario, è prevista nei confronti dei creditori delle società soggette a direzione e coordinamento, per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio sociale, e nei confronti dei soci di queste società, per il pregiudizio arrecato alla redditività della partecipazione sociale.

Viene sottolineata in dottrina[20] la portata innovativa della disposizione.

Si è sostenuto come essa rappresenti una “norma-manifesto” del diverso approccio politico-culturale che caratterizza la riforma: il Legislatore del 2003, abbandonando la tradizionale prospettiva, che poneva come obiettivo prioritario del diritto societario
la protezione dell’interesse dei creditori sociali, adotta un’impostazione in cui l’asse portante del sistema è rappresentato dall’interesse degli “shareholders” alla massimizzazione del valore dell’investimento in partecipazioni sociali.
La responsabilità, in capo alla holding, deriva dall’esercizio abusivo dell’attività di direzione e coordinamento, ed in particolare, come precisato dalla norma, dalla violazione dei principi di corretta gestione imprenditoriale e societaria.
La norma sembrerebbe, pertanto, ricalcare, lo schema della responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c. .
La relazione illustrativa della riforma si esprime in questo senso.
Tuttavia, non essendosi,  tale volontà, tradotta in norma precettiva, molteplici sono gli orientamenti e le interpretazioni dottrinali sorti in materia.
Secondo una linea interpretativa[21] occorre evidenziare, sulla base della strutturazione della norma, il richiamo all’art. 2043.

Emerge che secondo tale corrente di pensiero elementi costituivi sono, innanzitutto, il fatto colposo, consistente nella violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale; in secondo luogo il legislatore menziona il danno ingiusto, cagionato ai soci e ai creditori della controllata, prodottosi, nella specie, rispettivamente sul valore della partecipazione sociale e sulla garanzia patrimoniale.
Per un altro orientamento[22] mosso dall’intento di facilitazione dell’onere probatorio in capo al soggetto danneggiato, la responsabilità della holding avrebbe natura contrattuale, riconducibile ai principi fissati all’art. 1218 ss. c.c.
Si sostiene[23] che in un sistema come quello post-riforma, in cui si attribuisce rilevanza giuridica alla circostanza che una società faccia parte di un gruppo, l’ingerenza della holding nella gestione delle controllate assume carattere fisiologico. Conseguentemente non può affermarsi che il rapporto tra la prima e le seconde sia qualificabile in termini di estraneità soggettiva, come prefigurato dalla responsabilità extracontrattuale.
Vengono, pertanto, invocati i principi elaborati dalla giurisprudenza, in tema di responsabilità da contatto sociale, considerando come obbligazione in senso stretto il rispetto dei principi di corretta gestione imprenditoriale e societaria.
Infine, alcuni autori hanno suggerito di distinguere tra l’azione esercitata dai soci della controllata, considerata di natura extracontrattuale, e l’azione dei creditori sociali, avente portata contrattuale.

Prima di esaminare i presupposti sostanziali della responsabilità da direzione e coordinamento, è utile precisare come il soggetto destinatario dell’azione in questione sia propriamente l’ente collettivo, e non il suo organo amministrativo.

Si è sottolineato in dottrina[24] come tale opzione sia frutto di una oculata e corretta ricostruzione dei rapporti di forza interni al gruppo, evidentemente sbilanciati in favore del gruppo di soci di comando, dei quali gli amministratori sono spesso i meri esecutori.
Secondo l’orientamento dottrinale[25] sopra citato, la non corretta gestione imprenditoriale e societaria di cui parla la norma, non è solo la mala gestio degli amministratori, di per sé fonte di responsabilità, ex art. 2392 c.c., ma anche e soprattutto, quella della stessa assemblea della holding, le cui delibere possono incidere sfavorevolmente nei confronti delle sottoposte.
L’abuso del potere di direzione e coordinamento, fonte di responsabilità, deve sostanziarsi specificamente nella “violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale.

Secondo una prima linea interpretativa[26] i due aggettivi darebbero luogo ad una endiadi, potendosi configurare una clausola generale, comportante uno standard di diligenza generalissimo.

Per un altro filone dottrinale[27], invece, la qualifica data dalla duplice aggettivazione determina che si debba fare riferimento sia ai principi del diritto societario, sia a quelli del diritto dell’impresa.

Ad esempio, si ha scorretta gestione imprenditoriale quando la holding imponga alle proprie controllate operazioni comportanti rischi impropri; oppure, quando ponga in essere alienazioni di beni strumentali, indispensabili all’attività della dominata; o ancora,quando utilizzi la propria influenza, nei rapporti commerciali tra queste, per stabilire condizioni di scambio non eque, a danno di una delle parti.

Si può, invece, qualificare[28] come violazione delle regole societarie la mancata attivazione della holding  per convocare l’assemblea delle controllate nelle ipotesi di cui agli artt. 2446 e 2447 c.c.; nonché l’induzione alla controllata ad assumere partecipazioni di controllo in società con oggetto incompatibile , con modificazione di fatto dell’oggetto sociale, in violazione dell’art. 2361, 1° comma c.c.

Importanza fondamentale rivestono, poi, le disposizioni che, ai sensi dell’art. 2381 c.c. impongono agli amministratori di “curare l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società”.
All’interno dell’espressione “assetto organizzativo”, infatti, rientrano evidentemente anche i criteri e le modalità di gestione organizzativa del gruppo.
Ancora, non può non menzionarsi l’art. 2428 c.c., il quale impone agli amministratori della controllante di illustrare nella relazione al bilancio ”la situazione della società e dell’andamento e del risultato della gestione, nel suo complesso e nei vari settori in cui questa ha operato, anche attraverso imprese controllate”.
Da tale previsione si evince come gli amministratori della holding non possano disinteressarsi dell’andamento della gestione delle controllate, costituendo tale norma, secondo un autore[29], un’estensione del dovere di vigilanza ex art. 2392, 2° comma.

In relazione alle società quotate, inoltre, vengono in rilievo gli obblighi di informazione, stabiliti dall’art. 114, 2° comma del T.u.f. in capo alla holding.

Ulteriore requisito richiesto dall’art. 2497 c.c. ai fini della configurazione della responsabilità da direzione e coordinamento, consiste nel fatto che la holding abbia agito “nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui”; il che, secondo la linea interpretativa oggi più accreditata[30], determina inoperatività della norma nell’ipotesi in cui la violazione dei principi di corretta gestione abbia il proprio fondamento in interessi  personali del gruppo di comando o degli amministratori, o comunque di natura extrasociale[31].
In tal caso troverebbero applicazione gli ordinari rimedi esperibili contro le persone fisiche coinvolte.
La soluzione appare, in realtà, irragionevole laddove si pensi che queste risultano essere le ipotesi casisticamente più frequenti.
I soggetti legittimati ad esperire l’azione di responsabilità in esame sono, come detto, i soci delle dominate e i creditori di queste[32].
Il legislatore prende in considerazione in particolare,da un lato, il pregiudizio alla redditività e al valore della partecipazione dei primi, e, dall’altro, la lesione all’integrità del patrimonio sociale, in quanto garanzia patrimoniale dei secondi.
Quello alla redditività rappresenta il primo e più importante diritto patrimoniale scaturente dalla qualifica di socio e dal possesso di partecipazioni azionarie.
Da tale previsione deriva il divieto per la holding di attuare una politica economica che, per quanto volta a realizzare un interesse di gruppo, determini limitazioni o eccessivi ribassi nella remunerazione del capitale investito o addirittura comporti la totale esclusione, per i soci della controllata, del conseguimento di utili.

L’altro diritto, la cui lesione è fonte di responsabilità per la capogruppo, è indicato dal legislatore come diritto al valore della partecipazione sociale, intendendo con tale espressione, l’interesse del socio a mantenere intatto il valore di scambio sul mercato dei titoli acquistati.
I soci che vedano diminuito il controvalore in denaro del  loro investimento azionario, pertanto, potranno agire nei confronti della holding, qualora tale deprezzamento derivi dal fatto illecito di questa.

Si è sottolineato in dottrina come all’azionista di una società inserita in una logica di gruppo venga riconosciuto, in tal modo, un diritto peculiare, non rintracciabile invece in capo ai soci di una società che operi isolatamente, e i cui amministratori abbiano, per mala gestio, causato il deprezzamento del valore di mercato dell’azione.
In conseguenza del riconoscimento, direttamente in capo ai soci della controllata, dell’azione volta a fare valere la lesione di tali diritti, è stata mossa, dalla dottrina,  critica di ingiustificata disparità rispetto a quanto previsto dagli artt. 2393-bis e 2395 c.c.

La lettura combinata di queste norme, infatti, pone la distinzione, pacifica in dottrina e giurisprudenza[33], tra danno diretto al patrimonio del singolo socio o terzo e danno riflesso, conseguenza del danno patito dal patrimonio della società.
Solo il danno diretto giustifica il ricorso all’azione di cui all’art. 2395 c.c., che a differenza dell’azione sociale di responsabilità dei soci di minoranza, non prevede il raggiungimento di particolari percentuali di possesso azionario[34].
La natura di danno riflesso derivante dalla fattispecie ex art. 2497 c.c. si desume dalla considerazione che, per il socio, la diminuzione di redditività e di valore della partecipazione implicano necessariamente un depauperamento del patrimonio sociale.
È solo in forza di questo che si determina, poi, il danno alle posizioni dei singoli soci.

Eppur tuttavia, la norma non richiede nessuna particolare percentuale azionaria per l’esercizio dell’azione, circostanza che ha portato alcuni autori a ritenere integrata l’ipotesi di illegittimità costituzionale, per violazione dell’art. 3 Cost.
Il differente trattamento sarebbe giustificato, secondo la dottrina[35], dal differente rapporto del socio della dominata intercorrente con la propria società e con la holding, rispetto alla quale questi non sarebbe tenuto ad assumere alcun rischio.
L’azione dei creditori deriva, invece, dal depauperamento del patrimonio sociale della controllata.
L’azione di questi, analoga a quella ex art. 2394 c.c., è diretta e non surrogatoria e di essa, pertanto, traggono profitto i creditori procedenti e non la società dominata.

Elemento peculiare della disciplina di cui all’art. 2497 c.c. si rintraccia nel fatto che questa opera in favore dei soci e creditori della società controllata, attribuendo, come visto, direttamente a queste categorie di soggetti l’azione di risarcimento.

Si è discusso, in realtà, già in sede di lavori preparatori della riforma, se non fosse più opportuno attribuire l’azione di responsabilità, piuttosto che ai soggetti suddetti, direttamente alla dominata pregiudicata.

La soluzione negativa si è immediatamente mostrata come la più coerente con le logiche del gruppo, in considerazione delle fin troppo evidenti remore della dominata (ed in particolare dei soci di maggioranza di questa, espressione dello stesso gruppo di comando della holding) ad agire contro la capogruppo.

Non è dato, tuttavia, escludere del tutto la possibilità di un’azione proposta dalla dominata: si pensi all’ipotesi in cui la partecipazione di controllo venga ceduta, oppure quando la controllata sia fallita e l’azione di danni venga proposta dal suo curatore.
In tal caso, l’azione volta alla reintegrazione del patrimonio sociale risulterà qualificabile esclusivamente nei termini di cui all’art. 2043 c.c.; l’azione avrebbe portata coincidente con quella proposta dai soci e l’esperimento fruttuoso di questa farebbe venir meno il pregiudizio, riflesso, in capo a questi.
L’eventuale transazione o rinuncia della dominata non produce, in ogni caso, alcun effetto preclusivo  rispetto alle azioni proposte ex art. 2497 c.c.
Il 2° comma dell’art. 2497 c.c. permette di estendere la responsabilità da abuso di direzione e coordinamento anche alle persone fisiche “che abbiano preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, a chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio”.

In relazione alla prima parte della norma, evidente risulta l’intenzione del legislatore di andare a colpire gli amministratori della capogruppo, che abbiano impartito le direttive pregiudizievoli, nonché l’organo amministrativo e di controllo della dominata, che le abbia eseguite.

Per quanto attiene, invece, alle persone che abbiano tratto consapevolmente beneficio del fatto illecito, tale espressione permette di coprire un’area piuttosto ampia di soggetti, che operino in forma fiancheggiatrice o collusiva con gli amministratori della holding e che non abbiano tuttavia, preso direttamente parte alla gestione abusiva: si tratta, ad esempio, delle altre società controllate o collegate facenti parte del gruppo (che abbiano beneficiato delle operazioni o scambi infragruppo), gli amministratori di fatto o di diritto di queste, nonché quelli della stessa holding o della dominata pregiudicata che non avendo, rispettivamente, impartito o eseguito direttamente le direttive pregiudizievoli, non rientrano nella categoria vista precedentemente.

Per quanto attiene, infine, all’elemento psicologico richiesto, l’interpretazione dell’avverbio “consapevolmente” non è pacifica: a chi richiede la prova della condotta collusiva, si contrappone, invece, chi ritiene sufficiente la dimostrazione della conoscenza dell’attività abusiva derivante dalla posizione di direzione e coordinamento.

Un ultimo accenno, infine, merita di essere fatto sulla portata applicativa della disposizione in esame: solitamente la holding, la cui attività di gestione abusiva determina fatto illecito ai sensi dell’art. 2497 c.c. risulta essere una società di capitali; tuttavia, stante l’ampia formulazione della norma, si ritiene abbastanza pacificamente, che possano rientrare nello spettro della responsabilità in questione anche le società di persone, le società cooperative, nonché quelle di fatto, e le holding straniere.
Il dettato normativo fa riferimento anche agli enti, estendendo notevolmente l’ambito di operatività della disposizione.
Rientrano, pertanto, gli enti di fatto e di diritto, privati e pubblici, purchè in possesso del requisito dell’interesse imprenditoriale.

4.Profili processuali.

Dispone il 3°comma dell’art. 2497 c.c. che l’azione dei soci e creditori sociali nei confronti della controllante può essere validamente esperita “solo se questi non sono stati soddisfatti dalla società soggetta all’attività di direzione e coordinamento”.

In virtù della norma ultima citata, l’azione in parola risulta qualificabile come meramente sussidiaria, in quanto la preventiva escussione della controllata, per mezzo della quale la holding ha cagionato il danno al socio o creditore agente, è condizione necessaria.
Per la giurisprudenza maggioritaria[36], il beneficio della preventiva escussione in favore della capogruppo opera solo in sede esecutiva e non anche in sede di processo di cognizione: l’azione esecutiva, pertanto, non potrà essere efficacemente promossa
se la pretesa risarcitoria del socio o creditore danneggiato può trovare soddisfacimento nel patrimonio della controllata.

Il filone dottrinale prevalente[37], tuttavia, ha sottolineato come ricorrano ipotesi in cui il danno cagionato ai soci o creditori della controllata non derivi dall’esecuzione da parte dell’organo gestorio di questa, di direttive pregiudizievoli impartite dalla holding; l’attività abusiva  può, infatti, essere realizzata anche in forza della interposizione collusiva di una società sorella, come accade negli scambi infragruppo dl tutto sbilanciati in favore di questa.
Qui le direttive pregiudizievoli sono impartite agli amministratori di una società diversa da quella cui fanno parte il socio o il creditore procedente.
In tali casi, il beneficio della preventiva escussione opera a danno della società sorella, agevolatrice o comunque concorrente nell’attività gestoria abusiva.

In tema di onere della prova, sia che si propenda per la tesi della natura contrattuale della responsabilità ex art. 2497 c.c., sia che si qualifichi questa come rientrante nella fattispecie dell’illecito aquiliano, l’azione in parola si presenta estremamente complessa e ardua.

Il danneggiato è, infatti, tenuto ad allegare e provare l’attività di direzione e coordinamento, il pregiudizio subito, e il nesso causale tra questo e la condotta, e se si propende per la ricostruzione ex art. 2043 c.c., anche la violazione dei doveri di corretta gestione imprenditoriale e societaria (il fatto illecito).
Al di là dell’attività di direzione e coordinamento, che si presume fino a prova contraria, ex art. 2497 sexies, chi agisce dovrà innanzitutto provare che il danno è derivato da direttive pregiudizievoli impartite dalla capogruppo alle controllate; prova tutt’altro che agevole, considerata la natura spesso confidenziale, o informale di queste.

Per i creditori, inoltre, la prova del pregiudizio subito, implica anche quella dell’insolvenza della società rispetto alle ragioni di questi.

Inoltre, qualora si acceda alla ricostruzione della responsabilità da fatto illecito, sembrerebbe rientrare all’interno dell’onus probandi del danneggiato anche la colpa della capogruppo.

In realtà la norma in esame non fa menzione alcuna dell’elemento psicologico. Rimane, pertanto da chiedersi, se tale lacuna possa essere integrata dal riferimento alla generale clausola ex art. 2043 c.c., oppure se si sia in presenza di una fattispecie di responsabilità aquiliana a regime speciale.
Sembra da preferire questa seconda ricostruzione, coerente con il dettato normativo, la quale porterebbe a considerare la responsabilità in questione come oggettiva, o di colpa in re ipsa.

Infine, in tema di prescrizione, sia che la responsabilità sia identificata come contrattuale sia che si acceda alla tesi opposta, l’azione dovrà essere esperita, per espressa dell’art. 2949 c.c., nel termine di cinque anni.
Sembra ragionevole applicare la disposizione in questione anche al 2° comma dell’art. 2497 c.c., ovvero a coloro che abbiano preso parte al fatto lesivo o ne abbiano consapevolmente tratto beneficio.
Il termine decorre dal verificarsi del danno, o meglio dalla conoscenza di questo, per l’azione dei soci; per i creditori, dal momento in cui si manifesta oggettivamente l’insufficienza del patrimonio sociale[38].

5.La clausola dei vantaggi compensativi:responsabilità civile e penale a confronto.

5.1 Nascita e sviluppo della teoria dei vantaggi compensativi.

Come visto, la Suprema Corte è giunta, a seguito di un intenso dibattito dottrinale e giurisprudenziale,  al riconoscimento della nozione di interesse di gruppo[39] con la pronuncia 13 febbraio 1992 n. 1759.
L’esplicito ingresso nel panorama giuridico di tale concetto ha rappresentato una pietra miliare per lo stesso riconoscimento di compatibilità, con la disciplina delle società di capitali, delle politiche finanziarie e delle logiche economiche dei gruppi.
Tali conclusioni non hanno, tuttavia, condotto a una definitiva presa di posizione in ordine alla ulteriore, e necessariamente conseguente, questione, dei limiti entro i quali l’appartenenza di una società ad un gruppo possa giustificare deroghe ai principi generali in tema società di capitali.
In particolare, ci si era chiesti in che termini ed entro quali confini, le ragioni della politica di gruppo potessero spingersi fino al punto da sacrificare l’interesse atomistico e individuale delle singole controllate appartenenti all’aggregazione societaria.

La quaestio iuris, già al centro di un acceso dibattito nell’ambito di correnti interpretative tendenti ad ammettere, seppur in forma temperata, la legittimità di tali sacrifici[40], era stata risolta dalle prime pronunce della giurisprudenza della Suprema Corte in senso nettamente negativo.

Nella pronuncia citata, e in altre di poco precedenti[41], il rispetto dell’interesse della società controllata era identificato come limite alla legittimità dell’attuazione delle direttive impartite dalla capogruppo: “si può ammettere che la partecipazione di una società ad un gruppo, si affermava, comporti la legittimità di attività che perseguono anche interessi del gruppo; certo è, tuttavia, che non si possono ritenere legittime attività che, nel perseguire interessi del gruppo, contrastino con quelli della società”[42].
L’iniziale posizione della Corte di legittimità, veniva, tuttavia, man mano erosa da alcune decisioni di merito[43], nonché fortemente criticata dalla dottrina prevalente[44].

Autorevole esponente[45] di tale orientamento critico poneva in evidenza come sostenere la legittimità dell’interesse di gruppo, a condizione che esso rimanga esterno, ininfluente e separato rispetto all’interesse delle singole società  equivale, in realtà, ad asserirne l’irrilevanza.

Le ricostruzioni della Suprema Corte, arrocata su posizioni nettamente arretrate, confliggevano, pertanto, sia con la realtà socio-economica dei gruppi, e le relative modalità di organizzazione e funzionamento, oramai diffuse nella prassi, sia con la prevalente dottrina, in cui andava pian piano configurandosi la ricostruzione di una “teoria dei vantaggi compensativi”.
Questa si basava sul convincimento che il perseguimento dell’interesse di gruppo, anche nell’ottica di un sacrificio degli interessi delle singole controllate, possa ritenersi legittimo, se inquadrato nell’ambito del complesso sistema che il gruppo realizza.
Si è parlato di una sorta di “compensazione” sui generis tra vantaggi e svantaggi derivanti dall’appartenenza al gruppo.

I rapporti tra le società, infatti, possono essere tali per cui, il danno momentaneamente prodottosi in capo alla controllata, per effetto dell’influenza della controllante, possa risultare, poi, temperato, o anche completamente eliso, per mezzo dei vantaggi che le operazioni effettuate dalla holding, nel perseguimento dell’interesse globale abbiano apportato all’intero gruppo, e indirettamente anche alla controllata pregiudicata. Si tratta, pertanto, in tal caso di un pregiudizio meramente parziale e relativo, a carattere momentaneo, compensato in una prospettiva di lungo periodo dai benefici derivanti dall’appartenenza al gruppo[46].

Si tratta di un’impostazione che risultava radicata, fin dagli anni ’60, negli ordinamenti di common law, ed in particolare, in quello americano[47], e da tempi più recenti in sede comunitaria[48].
Le possibilità di realizzazione di vantaggi compensativi, afferiscono, naturalmente, ai rapporti di scambio infragruppo,tra i quali, quelli di natura finanziaria assumono un ruolo preminente.

Si è parlato[49], di una vera e propria “finanza endo-gruppo”, in cui la capogruppo esercita una funzione di “cassa” o di “banca” a favore delle controllate.

Altra ipotesi di operazioni infragruppo, riguarda, poi naturalmente, i trasferimenti di beni tra le società del gruppo, o tra queste e la capogruppo.

E infine, fondamentali risultano, anche, le cessioni di partecipazioni di società controllate (sostanzialmente imposte a queste) da parte della holding a un terzo acquirente, con eventuale modificazione o ristrutturazione della società ceduta.

A seguito di un ricco e proficuo dialogo tra dottrina e giurisprudenza, iniziato con i riferimenti citati, e proseguito negli anni, la Corte di legittimità ha, infine, accolto e fatto propria la teoria dei vantaggi compensativi, fino alle più recenti sentenze (comunque ante-riforma) che nel valutare le operazioni infragruppo pregiudizievoli per le controllate, adottano l’ampia prospettiva suddetta[50].

Secondo l’interpretazione prevalente, pertanto, l’atto immediatamente pregiudizievole compiuto in esecuzione di una direttiva della holding, si doveva ritenere illegittimo solo quando il pregiudizio immediato non fosse accompagnato dall’aspettativa di un beneficio futuro.

Prima della riforma, dunque, la teoria dei vantaggi compensativi poteva dirsi acquisita, con poche eccezioni, sia a livello dottrinale che giurisprudenziale.
Il dibattito si incentrava piuttosto, sulle modalità e i criteri di accertamento dei benefici derivante dall’appartenenza al gruppo e soprattutto su quale fosse l’entità (in termini quantitativi) e il grado di certezza del vantaggio, necessario a escludere l’illegittimità dell’atto.

Sul punto erano due gli orientamenti emersi: da un lato, un interpretazione più restrittiva[51], che propendeva per una ponderazione rigorosa degli interessi in gioco, dall’altro un orientamento[52] meno rigoroso.

Secondo il primo e più rigoroso orientamento, le operazioni economiche svantaggiose per la controllante ammesse alla luce dei vantaggi compensativi, sarebbero dovute risultare controbilanciate da altri contratti di “ritrasferimento” dei vantaggi dalla controllante alla controllata.
Non si ritenevano effettivamente compensativi i vantaggi incerti nell’an, nel quando e nel quantum.

L’orientamento opposto, viceversa, definiva la teoria dei vantaggi compensativi in termini meno rigidamente matematici e proporzionali.

La ricostruzione elastica in parola basava la valutazione del beneficio su un procedimento tecnico di natura economico-funzionale e non quantitativo, reso non ex-post, ma sulla base degli elementi conosciuti al momento dell’operazione infragruppo[53].

La teoria dei vantaggi compensativi, si è sostenuto[54], non è una teoria dell’indennizzo: la valutazione del beneficio va effettuata con  riferimento al contesto temporale dell’operazione ed ha ad oggetto la coerenza e razionalità della scelta, benché a breve termine negativa per la singola società.

5.2.Operatività della clausola nella fattispecie ex art. 2497 c.c.

Con la riforma societaria del 2003, il Legislatore si fa, finalmente, carico di adottare, anche in sede normativa, la teoria dei vantaggi compensativi: l’ultimo periodo del 1° comma dell’art. 2497 c.c. rappresenta l’espressa ratifica di tale scelta.

Il testo normativo prevede, infatti, che “non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento, ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette”.

Innanzitutto, è necessario premettere, come alla luce delle riforma, la giurisprudenza sia ferma nel ritenere che la pura e semplice appartenenza al gruppo non costituisca di per sé vantaggio compensativo: và, viceversa, provato e allegato dagli amministratori, sia l’ipotizzato beneficio indiretto, sia l’idoneità di questo a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi dell’operazione compiuta[55].

Altro punto certo sostenuto dalle Corti di legittimità, consiste nella considerazione che la valutazione sul pregiudizio, e specularmente sull’eventuale beneficio al gruppo, non possa prescindere da una visione generale, data dal complesso dell’attività di direzione e coordinamento: in tal senso, si dovrà  avere riguardo non soltanto all'effetto patrimoniale immediatamente negativo di un determinato atto di gestione, ma altresì agli eventuali riflessi positivi che ne siano eventualmente derivati in conseguenza della partecipazione al gruppo[56].

Appare opportuno, tuttavia, riferire la valutazione dell’eliminazione del danno, richiesto dalla norma, specificamente alla singola controllata.

Il nuovo testo introdotto dal legislatore della riforma richiede, infatti, quale elemento costituivo dell’esimente in parola che il danno, alla società controllata, risulti mancante o integralmente eliminato.

Premesso che tale conseguenza può derivare anche da operazioni dirette ad altri obiettivi (e non come si riteneva in passato, da parte di alcuni autori, da operazioni di ritrasferimento di ricchezza, a ciò miranti) , appare a prima vista risolta la questione più dibattuta sulla elasticità o rigida proporzionalità della teoria.

Il legislatore sembra, infatti, prendere posizione a favore di quest’ultima, laddove pone quale condizione all’operatività dell’esimente, la mancanza, originaria o successiva, del danno.
Il che, secondo alcuni autori[57], pare richiedere che il pregiudizio risulti eliso, in senso ragionieristico e sul piano quantitativo, sulla base di una rigida proporzionalità tra pregiudizio prodotto e vantaggio compensativo.

Tale ricostruzione appare, peraltro, confermata se si considera la speculare clausola dei vantaggi compensativi, contemplata all’art. 2634 c.c. 

Il legislatore penale, nell’introdurre, con il d.lgs. n. 61 del 2002, il nuovo reato di infedeltà patrimoniale, come meglio si vedrà,  ha inserito,  in funzione di esimente da responsabilità penale, operante in favore degli amministratori, la teoria dei vantaggi compensativi. La fattispecie penale si riferisce, tuttavia, ai “vantaggi conseguiti, o fondatamente prevedibili derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo”.
Non sussistono molti dubbi, pertanto, che in sede penale, sia stata recepita la versione c.d. elastica dei vantaggi compensativi (tesi comunque, come si approfondirà, non condivisa dalla giurisprudenza penale) .

Al contrario, la rigida formulazione della fattispecie civilistica, che lega la mancanza di responsabilità alla elisione integrale del danno, porta la giurisprudenza a ritenere che l’esimente possa operare solo in presenza di elementi di vantaggio sicuri e non meramente aleatori , non essendo sufficienti benefici incerti nell’an e nel quantum[58].

La dottrina, appare, in realtà, ancora divisa sul punto[59] .

Infine, anche sulla questione del limite temporale entro cui il vantaggio deve prodursi, per rendere operante la norma, non c’è uniformità di vedute: alcuni autori fanno riferimento alla chiusura dell’esercizio sociale, altri, più opportunamente, alla instaurazione del giudizio[60].

5.2.Profili di responsabilità penale: l’esimente nella fattispecie di infedeltà patrimoniale.

Passando ad analizzare, ora, l’applicazione della teoria dei vantaggi compensativi all’ambito penalistico, è necessario premettere, innanzitutto, che prima dell’introduzione della specifica previsione di infedeltà patrimoniale, le problematiche attinenti al fenomeno del gruppo di società erano state già affrontate in relazione alle fattispecie penali allora vigenti.

In particolare, la questione dei vantaggi compensativi era stata esaminata a proposito dell’abrogata fattispecie del conflitto di interessi, prevista all’art. 2631 c.c. ; si erano, allora, delineati tre indirizzi dottrinali e giurisprudenziali. Un primo orientamento, corrispondente alle posizioni di netta chiusura della giurisprudenza civile, valorizzava l’autonomia giuridica delle singole società appartenenti al gruppo, affermando la necessità di salvaguardare gli interessi patrimoniali dei soci e dei creditori delle singole controllate: ne derivava il divieto, per gli amministratori della controllata, di porre in essere operazioni, di qualunque natura, dannose per la società, anche se in attuazione di direttive della holding;  ciò sul presupposto della configurazione di un conflitto di interessi, in presenza di una delibera concernente i rapporti infragruppo[61], data la qualificazione di interesse extrasociale attribuita all’interesse di gruppo.

Un secondo indirizzo interpretativo, invece, opposto al primo, considerando prevalente e prioritario l’interesse di gruppo, sosteneva la necessità di valutare l’interesse della singola società appartenente al gruppo, non in un’ottica isolata, ma sulla base dell’interesse del gruppo, valutando rischi, benefici e costi sempre alla luce della politica globale portata avanti dalla holding.

Infine, il terzo indirizzo si collocava in una posizione intermedia tra i due precedenti; esso aderiva all’impostazione per cui, da un lato, l’interesse di gruppo non può considerarsi extrasociale, rispetto a quello delle singole società appartenenti alla struttura globale, ma dall’altra, non è neppure condivisibile una costante preponderanza di questo, a discapito delle controllate.

La singola operazione và, pertanto, di volta in volta, presa in considerazione in un’ottica di mediazione e bilanciamento tra l’interesse sociale e quello di gruppo, tenendo conto poi, che il conflitto di interessi è da escludersi allorquando un’operazione, in sé svantaggiosa per la singola società, trovi adeguata contropartita attraverso altra operazione produttiva di benefici sull’intero gruppo.

Si tratta, come è evidente, della prima  organica formulazione della teoria dei vantaggi compensativi correlata a una fattispecie penalistica.

Il legislatore sembra aver privilegiato e fatto proprio questo terzo orientamento, già nel momento in cui, nel progetto Pagliaro del ’92, introduce la clausola che qualifica come “non ingiusto il profitto dell’impresa collegata, ove questo sia compensato da riflessi favorevoli per l’impresa per cui conto l’atto è compiuto”[62].

Con il successivo intervento normativo volto a introdurre nell’ordinamento italiano la fattispecie di infedeltà patrimoniale, cioè il progetto stilato dalla Commissione Mirone nel 2000, valutata opportunamente la clausola suddetta, conferma la sua operatività, con una formulazione abbastanza simile rispetto alla precedente[63], con la sola differenza che si omette di indicare il soggetto nei cui confronti devono prodursi i vantaggi compensativi[64].

Si giunge, infine, alla formulazione attuale, contenuta nel citato terzo comma dell’art. 2634 c.c. , divergente rispetto al testo precedente per la sostituzione dell’espressione “vantaggi anche solo fondatamente prevedibili” con quella “vantaggi conseguiti o fondatamente prevedibili”, fonte di spunti critici da parte della dottrina per le conseguenze interpretative cui potrebbe portare, oggetto di specifica trattazione.

Innanzitutto, risulta peculiare la modalità di inserimento della clausola, all’interno della dinamica della norma: questa non è legata, infatti, a un elemento del fatto tipico, quale potrebbe essere il danno, che, come stabilito dalla corrispondente norma civile, in caso di compensazione viene considerato inesistente.

Nella fattispecie penale, il legislatore ha scelto di far operare tale meccanismo di compensazione in riferimento all’elemento soggettivo del dolo specifico.

In caso di vantaggi conseguiti dalla controllata, in funzione della politica di gruppo, pertanto, ciò che viene meno, e che determina la non punibilità dell’amministratore, non è il danno ma “l’ingiustizia del profitto” .

A tale impostazione sono state mosse, da più parti della dottrina, ampie critiche, tenuto conto della maggiore certezza e determinatezza nell’accertamento, che sarebbero derivate da un collegamento con il danno.

Si era rilevato, infatti, che collegare al dolo specifico l’esenzione in questione “lasciava l’amministratore nell’incertezza sui margini di liceità della propria condotta”[65] .

Autorevole dottrina ha, inoltre, messo in luce, il difetto di coordinamento con il primo comma della stessa norma: nella descrizione del dolo specifico, il legislatore fa riferimento sia all’ingiusto profitto, sia ad “altro vantaggio”, mentre qui l’ingiustizia, il cui venir meno è l’effetto della compensazione, è solo quella del profitto.

Al di là di tale perplessità, di natura più che altro formalistica, si è sostenuto[66], comunque, che il riferimento al dolo specifico, anziché al fatto tipico, appare forse giustificabile, alla luce dell’importanza assegnata dal legislatore all’elemento soggettivo, nella strutturazione della fattispecie, nel senso di concentrare l’attenzione sulle finalità egoistiche dell’agente.

Si è affermato[67], addirittura, che forse tale impostazione soggettivizzante sarebbe più opportuna e congruente, in quanto in tal modo si evidenzia subito “la necessità di non considerare in modo atomistico la società interessata, ma di collocarla nella più ampia dimensione del gruppo” .

In ogni caso la giurisprudenza di legittimità ha ricordato, in una recente sentenza [68], che il vantaggio compensativo presuppone sempre e comunque l’esistenza di un gruppo societario: il solo fatto che una persona si trovi in una situazione di controllo rispetto a una pluralità di società, di cui detenga il 75 per cento del capitale sociale essendone l’amministratore di fatto, non implica l’automatica configurabilità di un gruppo societario .

Si è detto come, a differenza del testo contenuto nel progetto Pagliaro, nella formulazione attuale della clausola, manchi qualsiasi riferimento al soggetto nei cui confronti si devono produrre i vantaggi compensativi.

Tale lacuna ha destato notevoli perplessità, determinando il sorgere di molteplici dubbi interpretativi: ci si è chiesti, in particolar modo, se essi siano riferibili esclusivamente alla società che abbia subito il pregiudizio, oppure al gruppo nel suo insieme.

La giurisprudenza di legittimità, sulla base di recenti pronunce in materia, sembra aver adottato quest’ultima impostazione[69]; la dottrina[70], invece, in modo abbastanza uniforme, sembra condividere la tesi opposta, per cui l’assenza di una chiara indicazione da parte del legislatore non può portare a considerare integrata la previsione in presenza di vantaggi per il gruppo e non per la società danneggiata.

Risulta, tuttavia, realisticamente poco probabile, una situazione in cui, realizzatisi dei benefici a vantaggio di tutto il gruppo, questi non vadano, poi, a riflettersi indirettamente in capo a tutte le società appartenenti al gruppo. Sembrerebbe, pertanto, più opportuna e maggiormente condivisibile, l’impostazione adottata dalla giurisprudenza, anche alla luce di quanto stabilito dal legislatore civile all’art. 2497 c.c. .

Per quanto attiene, poi, nello specifico, ai criteri in forza dei quali valutare i vantaggi che permettono l’operatività della menzionata compensazione, è necessario, anzitutto, porre una fondamentale distinzione tra le due tipologie di benefici previsti nella norma.

Si parla, infatti, da un lato, di vantaggi “conseguiti”, e dall’altra di vantaggi “fondatamente prevedibili”.

Si deve premettere, che il prodursi di tali benefici, non è ricollegato dal legislatore a particolari condizioni, ma deriva genericamente dall’appartenenza al gruppo.

Si è, pertanto, posto l’interrogativo se la clausola in questione sia applicabile sulla  base del mero accertamento della sussistenza di forme di controllo riconducibili alla capogruppo, oppure se operi solamente in presenza di quegli atti che siano espressione di una politica di gruppo.

La prima delle suddette impostazioni appare preferibile, agli occhi della prevalente dottrina, in quanto più aderente al dato normativo e soprattutto, in grado di determinare una maggiore portata applicativa della clausola che può, così, “avere effetto anche in assenza di una precisa consapevolezza da parte dell’amministratore  della controllata dell’effettiva portata della singola operazione, costituente, spesso, solo un tassello di operazioni complesse”[71].

Le due sottocategorie di vantaggi compensativi sono basate su parametri di valutazione molto diversi tra loro: il primo elemento normativo da prendere in considerazione è fornito dal termine “conseguiti”, che indica, in tutta evidenza, un dato storico, riferibile ad operazioni poste in essere prima della commissione del fatto dannoso.

Ne deriva, pertanto, secondo la prevalente dottrina, la necessità di fare uso di un criterio valutativo di tipo economico-quantitativo, basato sul calcolo costi-benefici, cioè sul mero raffronto tra perdite e guadagni[72] ; calcolo da effettuarsi ex post in ordine ad ogni specifica operazione compiuta dalla società controllata.

Non sono mancate riserve e perplessità al riguardo, data la eccessiva rigidità di tale parametro  valutativo[73] .

Si è, opportunamente, sottolineato, tuttavia, come il parametro richiamato sia l’unico idoneo ad essere utilizzato nella fattispecie in questione e come il concetto di compensazione debba necessariamente assumere lo stesso significato che giuridicamente riveste nell’ambito dell’ordinamento civile, ovvero quello della compensatio lucri cum lucro[74].

Passando alla seconda tipologia di benefici, l’espressione adottata dal legislatore “fondatamente prevedibili” ha determinato la nascita di un fervente dibattito dottrinale e giurisprudenziale, prospettando dubbi di compatibilità con le esigenze di tassatività.

Il legislatore ha voluto, secondo i sostenitori di tale intervento normativo, introdurre una clausola di esenzione che possa operare nei gruppi di società dove, sia per la perdurante possibilità del conflitto di interessi, sia per il naturale rischio di impresa, le operazioni infragruppo possano risultare a prima vista pregiudizievoli[75].

La compensazione potrà operare,infatti, anche quando risulti, con valutazione ex ante che la scelta alla base dell’atto di disposizione si presentava coerente rispetto alla politica del gruppo e in grado, pertanto, di fornire, in prospettiva, vantaggi alla società sacrificata.

Il riferimento alla prevedibilità, che deve essere operata autonomamente dall’amministratore, ha portato la dottrina più critica a valutare negativamente tale formula, in quanto basata su fattori meramente psicologici e soggettivi e oltretutto, di difficile accertamento probatorio[76].

La prevedibilità, deve essere, pertanto ancorata a dati effettivamente conosciuti, certi e obiettivi, in possesso dell’amministratore, sulla base del criterio della fondatezza.

Una possibile soluzione è stata tracciata dalla giurisprudenza di legittimità in una recente pronuncia, secondo cui “i vantaggi devono essere basati su elementi sicuri, pressoché certi e non meramente aleatori o costituenti una semplice aspettativa”[77].

Evidente il richiamo giurisprudenziale alla necessità di una “sostanziale certezza” della previsione dell’amministratore, così da evitare facili abusi della clausola da parte degli organi gestori della società.

Parte della dottrina ha posto in luce criticamente la relatività e l’indeterminatezza della nozione di “sostanziale certezza”, ma soprattutto, è stato ritenuto troppo rigido tale parametro di fonte giurisprudenziale, che finirebbe per portare alle medesime conclusioni adottate in sede di analisi dei vantaggi effettivamente conseguiti.

Alla fondatezza del giudizio di prevedibilità, dovrà, comunque, corrispondere l’effettiva riconducibilità dell’operazione alla politica di gruppo e al rispetto dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale[78], secondo un’impostazione armoniosa e coordinata con il sistema civilistico.

Ad esempio, elemento fondamentale per stabilire se l’operazione si ponga all’interno della suddetta strategia di gruppo, o se invece, altro non sia che l’espressione di un atto gestionale di natura degenerativa, può essere fornito, mutuandolo dalla disciplina civilistica, dalla verifica dello stato di insolvenza della società del gruppo: il rilascio di ipoteca, fideiussione  o altra garanzia da parte della controllata per un finanziamento richiesto dalla controllante risulterà viziato da elementi patologici, qualora questa manifesti sintomi seri di insolvenza.

Altra questione ampiamente dibattuta in dottrina, è quella relativa alla natura della clausola in esame. Secondo un primo orientamento, infatti, la norma rivestirebbe le caratteristiche della causa di giustificazione: la mancanza dell’ingiustizia del profitto, farebbe, infatti, venir meno l’antigiuridicità della condotta.

Conseguenza di una tale configurazione, consisterebbe nella rilevanza obiettiva della scriminate, così come stabilito all’art. 59 primo comma c.p.; verrebbe esclusa, in tal modo, la responsabilità dell’amministratore in tutti i casi in cui la società danneggiata abbia comunque conseguito dei vantaggi derivanti dall’appartenenza al gruppo, indipendentemente da alcuna possibile connessione con l’atto dispositivo.

Conseguenza che, ad avviso di chi scrive, appare assolutamente inaccettabile.

L’orientamento prevalente riconduce, invece, la clausola dei vantaggi compensativi, alla categoria delle cause di esclusione della tipicità.

È sorta, infine, la questione relativa all’estendibilità della fattispecie in questione oltre i confini tracciati dal legislatore, ovvero al di là della previsione di infedeltà patrimoniale in cui è inserita.

Si è cercato, infatti, da parte di alcuni autori[79], di attribuire al terzo comma dell’art. 2634 c.c. una portata generale, cioè tale da renderla valida per tutte le situazioni in cui venga prodotto un danno a una società inserita all’interno di un gruppo.

In particolare, se ne è sostenuta l’applicabilità alla fattispecie di appropriazione indebita ex art. 646 c.p. , sul presupposto che la strutturazione di questo reato sia in parte simile alla fattispecie in questione: in entrambi è richiesta, infatti, l’ingiustizia del profitto, come nucleo centrale del dolo specifico; e la stessa oggettività giuridica appare, in larga parte, coincidente.

Ma soprattutto, ragioni di coerenza sistematica farebbero propendere per la conclusione suddetta, in quanto, non sarebbe obiettivamente razionale rendere penalmente irrilevante la condotta dell’amministratore che in conflitto di interessi ponga in essere un’operazione dannosa, poi compensata dalla politica di gruppo, e, viceversa, considerare penalmente rilevante la condotta appropriativa dell’amministratore della medesima società inserita nel contesto del gruppo[80].

Si argomenta, inoltre, che la clausola in esame, non avendo la natura di causa di esclusione della pena, non partecipa del carattere di eccezionalità di tale categoria, e pertanto, non sussisterebbero ostacoli a una sua potenziale interpretazione estensiva.

Tale conclusione non può, tuttavia, essere condivisa, non risultando convincente alcuna delle argomentazioni prospettate: in relazione alla pretesa coincidenza di fattispecie, si deve subito rilevare come, in realtà, molteplici previsioni incriminatrici, configuranti reati contro il patrimonio, presentino  gli elementi comuni del dolo specifico e dell’oggettività giuridica.

Per quanto attiene all’ultima argomentazione sostenuta, la non riconducibilità al carattere di eccezionalità della clausola, non permette di inferirne la sua portata generale, andando ben oltre le previsioni del legislatore; questa linea interpretativa ha trovato, tra l’altro, l’adesione della Corte di Cassazione[81].

Le ragioni di ordine sistematico, sebbene apparentemente condivisibili, risultano, a seguito di una più approfondita analisi, non del tutto coerenti: si deve considerare come, le due condotte prese in esame,cioè quella appropriativa e quella di partecipazione o compimento diretto di un’operazione societaria dannosa, siano, in realtà, assolutamente disomogenee tra loro.

La condotta descritta dall’art. 646 c.p. risulta, infatti, dotata di una carica offensiva significativamente più alta, rispetto all’altra presa in considerazione; quest’ultima si sostanzia nel mero compimento di un atto dispositivo negoziale o comunque in un’operazione che rientra, a pieno titolo, tra la normale attività gestionale posta in essere dai vertici di una società: di per sé, la condotta in questione, è priva, pertanto, di alcun disvalore.

Ecco che, dunque, eliminando il fine di profitto dell’amministratore, per effetto della clausola compensativa, viene meno anche l’unico altro elemento che, insieme al dolo, determinava la portata offensiva della fattispecie, cioè il conflitto di interessi: l’amministratore della controllata, infatti, in tal caso non agisce per il perseguimento di un interesse personale di natura extrasociale, ma per la realizzazione dell’interesse del gruppo, certamente in esecuzione delle direttive della holding.

Senza dolo, né conflitto di interessi, il semplice compimento di un’operazione sociale che, poi, si riveli dannosa, rientra nell’ambito del  modo d’essere dell’attività imprenditoriale.

Tale impostazione, risulta, poi, avvalorata da una recente pronuncia giurisprudenziale, per cui “presupposto del reato è pacificamente il conflitto tra gli interessi del singolo e quelli della società, mentre le disposizioni patrimoniali effettuate in mancanza e non precedute da alcun atto deliberativo, individuano situazioni connotate da maggiore gravità; le appropriazioni avvenute in danno delle singole società, ma nell’interesse del gruppo, non scriminano certamente la posizione degli imputati”[82].

In una prospettiva più generale, si può, in conclusione, affermare che l’interesse del legislatore  verso il riconoscimento, prima, e la regolamentazione, poi, del fenomeno dei gruppi di società, testimonia, da un lato, la preponderanza e il radicamento che esso ha assunto nell’economia italiana e internazionale, ma, dall’altro, anche i timori e le preoccupazioni che tale fenomeno ha destato. Dall’analisi di molteplici disposizioni normative, a carattere non solo penale, ma anche civile e amministrativo, si ricava la “graduale presa di coscienza del nostro legislatore, in merito alle potenzialità criminose collegate alle strutture del gruppo”[83].

Le maggiori opportunità, per i gruppi, di porre in essere atti e operazioni di natura illecita, derivano, come noto, dalle dinamiche interne di controllo o collegamento fra le, spesso innumerevoli, società controllate: il rischio è quello che attraverso gli intrecci societari, cioè per mezzo del ben noto meccanismo delle “scatole cinesi”, si finisca per non poter più individuare i soggetti che detengono effettivamente il potere, ovvero il controllo dell’intero gruppo.

Viene meno, in tal modo, la stessa possibilità di risalire alla concreta entità patrimoniale del gruppo, cioè alle sue condizioni economico-finanziarie in un dato momento storico: è da qui che, poi, si diramano le molteplici potenzialità criminose, che giungono a toccare importanti settori dell’ordinamento.

La struttura del gruppo permette, infatti, di occultare ingenti risorse finanziarie, che sfuggono, in tal modo, ai controlli che nei diversi ambiti dell’esistenza di una società, si rendono necessari.

Lo strumento dell’anonimato, inoltre, reso possibile dal “paravento” che la personalità giuridica delle società di capitali costruisce, permette di realizzare tali condotte illecite, senza significative occasioni di esposizione dei loro autori, determinando così un notevole ostacolo all’accertamento delle relative responsabilità.

Le possibili condotte illecite, che grazie a tali dinamiche, possono essere realizzate, sono, naturalmente, molteplici e variegate, e vanno ad incidere su beni protetti dall’ordinamento in maniera integrale: si spiega così la predisposizione non solo di forme di repressione a livello penale ma, in maniera più pregnante, di strumenti di tutela inseriti in ogni ambito dell’ordinamento.

All’interno di tale ventaglio di illegalità, si possono ricordare i trasferimenti fittizi di elementi patrimoniali,  finalizzati ad “alleggerire” il bilancio di una società del gruppo, al fine di ottenere benefici bancari, o ammissioni a gare d’appalto, fino ad arrivare alle vere e proprie trasmigrazioni di utili o perdite in società con sede legale nei c.d. paradisi fiscali o comunque in paesi a fiscalità ridotta.

Dotata di maggiore carica offensiva, risulta poi essere la gestione da parte degli amministratori della controllante di somme occulte delle controllate, di norma utilizzate per elargizioni a pubblici ufficiali, esponenti di partiti politici, giornali ecc.

E’ stato sottolineato[84] che, tuttavia, non è sempre possibile, e forse neppure opportuno, tutelarsi contro tali manifestazioni di illegalità, procedendo unicamente con lo strumento della repressione: fondamentale è, infatti, la necessità di mediare tra le esigenze cautelative, da un lato, e le libertà fondamentali caratterizzanti ogni stato di diritto, e soprattutto le moderne economie di mercato, dall’altro.

Nel nostro ordinamento tale esigenza di bilanciamento è espressa dall’art. 41 comma secondo della Costituzione, che letto in corrispondenza alla tematica in questione, impone, innanzitutto, il riconoscimento del fenomeno dei gruppi societari, in quanto espressione della libertà di iniziativa economica, impedendo conseguentemente al legislatore di adottare una politica normativa che ne ostacoli il pieno sviluppo.

Risulta, pertanto, coerente con tale impostazione costituzionalmente orientata, l’idea di dare, per quanto possibile, la precedenza, non a strumenti repressivi e sanzionatori diretti, ma ad interventi meno incisivi ed a carattere e finalità preventiva.

Sembra aver aderito a tale lettura il nostro legislatore, nel momento in cui richiede la redazione del bilancio consolidato, ogni qual volta si configuri una forma di controllo o collegamento tra società; oppure quando pone penetranti obblighi informativi per i gruppi appartenenti a determinati settori, quali quello bancario.

Si tratta, in entrambi i casi, di previsioni volte a stabilire un regime di trasparenza e conoscibilità delle dinamiche interne al gruppo.

Altro interessante esempio di tale pratica di prevenzione, come messo in luce dalla dottrina[85], è quello fornito dal testo unico in materia di intermediazione finanziaria; l’art. 19 di tali disposizioni, fra le condizioni necessarie per ottenere l’autorizzazione all’esercizio dei servizi di investimento mobiliare, richiede espressamente che la struttura del gruppo non sia tale da pregiudicare l’effettivo esercizio della vigilanza sulla società stessa.

È evidente la ratio della norma di evitare che la struttura del gruppo possa trasformarsi in un “fattore di oscuramento” della effettiva realtà economica.

Infine, anche la previsione contenuta all’art. 2359 bis I comma c.c. che vieta alla controllata, se non a determinate condizioni,  di acquistare azioni o quote della controllante, e soprattutto la disposizione del V comma che impedisce agli amministratori della controllata di esercitare il diritto di voto nell’assemblea della controllante, si pongono nella stessa ottica.

Se la società controllata potesse investire il proprio capitale in azioni della controllante, si determinerebbe, infatti, un fenomeno di nullificazione dei rispettivi capitali nominali delle due società; allo stesso modo, se la società controllata potesse acquistare azioni della controllante, gli amministratori della prima, si verrebbero a trovare nella situazione di chi controlla o comunque concorre a controllare se stesso.

Si tratta, in ambedue i casi, di pratiche tendenti, ancora una volta, a impedire la trasparenza e il controllo della reale essenza, strutturale e patrimoniale, del gruppo, e come tale indice di insorgenza di possibili fenomeni patologici.

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[1] Anche se esula dalla tematica oggetto di questo contributo, occorre sottolineare che il D. Lgs  8 giugno 2001 n. 231, ha previsto specifiche ipotesi di responsabilità degli enti nei confronti delle persone fisiche. Per dovere di completezza si segnala l’intenso dibattito circa la natura giuridica della responsabilità de qua: secondo un filone interpretativo si tratterebbe di una responsabilità di carattere penale; per altra corrente di pensiero verrebbe in rilievo una responsabilità amministrativa; secondo un’altra opzione ermeneutica la responsabilità scaturente in virtù del D.Lgs n. 231/2001 sarebbe di “tertium genus”.

[2]  L’art. 2359 c.c. dispone che sono considerate società controllate:

1)       le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;

2)       le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;

3)       le società che sono sotto influenza dominante di altra società, in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

Sono considerate collegate, le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti, ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa >.

[3] Anteriormente al decreto in oggetto la nozione di "gruppo" emergeva solo in particolari ambiti e in specifiche fonti normative quali: D.Lgs. 20 novembre 1990, n. 356 (ristrutturazione dei gruppi creditizi); D.Lgs. 9 aprile 1991, n. 127 (redazione del bilancio consolidato); D.Lgs. 8 ottobre 1999, n. 270 (amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi).

[4] Di recente la giurisprudenza della Cassazione ha chiarito il concetto di Holding, specificando anche l’assoggettabilità a fallimento delle c.d. Holding di tipo personale. Sul punto si veda: Cass. civ., 18 novembre 2010, n. 23344, in Società, 2011, 1, 101, con nota di Carbone e Giuffrè, Fallimento ed autonomia infragruppo;

[5] F. Galgano, Le società, in Diritto commerciale, Bologna, 2006, p. 251.

[6]  Per tutti si veda P. Montalenti , La società quotata, in Trattato di diritto commerciale, diretto da G. Cottino,  Padova, 2004.

[7]  F. Galgano, Le società, in Diritto commerciale, cit., p. 249.

[8] Tesi comunque non accolta dalla giurisprudenza maggioritaria.

[9] F. Galgano, Le società, in Diritto commerciale, cit.;

[10] Per una ricostruzione di tali linee interpretative si vedano: P.Montalenti, Conflitto di interesse nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi, in Giur. comm., 1995, p. 710 ss.; M. De Luca Di Roseto, Operazioni rientranti nell'oggetto sociale, interessi di gruppo e vantaggi compensativi, in Giur. Comm., 2008.

[11]  È la corrente di pensiero che fa capo a A. Mignoli.

[12] L’opzione ermeneutica in analisi fa capo a R. Sacchi, Sulla responsabilità da direzione e coordinamento nella riforma delle società di capitali, in Giur. comm. 2003, p. 673 ss.; ma anche L. Enriques, Vaghezza e furore. Ancora sul conflitto di interessi nei gruppi di società in vista dell’attuazione della delega per la riforma del diritto societario, in Verso un nuovo diritto societario, Associazione Disiano Preite, Bologna 2002.

[13] Tale corrente di pensiero fa capo a: P. Montalenti, Conflitto di interesse nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi, in Giur. comm. 1995, p. 710 ss

[14] P. Montalenti, Conflitto di interesse nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi, in Giur. comm., cit.; l’autore afferma che “l’interesse di gruppo è il punto di equilibrio, il centro di convergenza, l’asse di coordinamento tra l’interesse della controllante e l’interesse delle altre società del gruppo”.

[15]  Cass. Civ., 13 febbraio 1992, n. 1759, in Dir. fall. 1992, p. 696.

[16]  Sul punto si veda in particolare Cass. 24 agosto 2004, n. 16707 per cui “L’amministratore di una società facente parte di un gruppo deve perseguire prioritariamente l’interesse di questa, tenendo però conto di valutazioni afferenti alla conduzione del gruppo nel suo insieme, sempre che non vengano, ingiustificatamente pregiudicati gli interessi della società”.

[17] Cass. Civ., 13 febbraio 1992, n. 1759, in Dir. fall., 1992, cit.;

[18] Si legge già nella delega legislativa: “la collocazione all’interno di un gruppo muta le condizioni di esercizio dell’impresa sociale, nel senso che il quadro economico di riferimento, e talora la stessa possibilità di esistenza di un’impresa,varia notevolmente a seconda che essa sia organicamente inserita o meno in un gruppo”. Ed inoltre si legge che “le decisioni conseguenti ad una valutazione dell’interesse del gruppo devono essere motivate”.

[19] Sul punto si vedano in particolare le osservazioni di G. Salatino, La responsabilità della Holding nel nuovo art.  2947 c.c.: davvero una “nuova frontiera” della responsabilità civile?, in La responsabilità civile, 4, 2010;

[20]R. Sacchi, “Sulla responsabilità da direzione e coordinamento nella riforma delle società di capitali”, in Giur. comm., 2003, p. 673 ss.

[21]  F. Galgano, Le società, in Diritto commerciale,  cit., p. 260.

[22] U.  Tombari, Giur. comm. 2004; Pavone La Rosa, Riv. soc. 2003; Sacchi, Giur. comm. 2003; Rescigno, Riv. soc. 2003; Cariello, Dir. soc. 2003.

[23]  R. Sacchi, Sulla responsabilità da direzione e coordinamento nella riforma delle società di capitali, in Giur. comm., cit., p. 673 ss.

[24]  F. Galgano, Le società, in Diritto commerciale,  cit.; p.260..

[25] F. Galgano, Le società, in Diritto commerciale,  cit.;

[26]  Enriques, in AA.VV, Il nuovo diritto societario fra società aperte e società private; Cariello in, Comm. Niccolini Stagno D’Alcontres; Tombari, in AA.VV “Il nuovo diritto societario tra società aperte e società private”; Scognamiglio, in AA.VV “I gruppi di società”.

[27]  F. Galgano, “Diritto commerciale. Le società”, cit., p. 260.

[28] Sul punto si veda in particolare: M. De Luca Di Roseto “Operazioni rientranti nell'oggetto sociale, interessi di gruppo e vantaggi compensativi”, in Giur. Comm. 2008.

[29]  F. Galgano, Le società, in Diritto commerciale, cit., p. 105.

[30] F. Galgano, Le società, in Diritto commerciale,  cit., p. 105.

[31] Ad esempio, la fideiussione rilasciata per garantire il debito personale di un socio o dell’amministratore.

[32] Nei casi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, e amministrazione straordinaria, l’azione dei creditori è esercitata dal curatore, dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario, mentre permane in capo ai soci della controllata la legittimazione concorrente.

[33] Vedi tra l’altro Cass. civ., Sez. Un., 24 dicembre 2009, n. 27346, in Giur. comm., 2009, e in Società, 2010, 4, 511,  per cui “Qualora una società di capitali subisca, per effetto dell'illecito commesso da un terzo, un danno, ancorché esso possa incidere negativamente sui diritti attribuiti al socio dalla partecipazione sociale, nonché sulla consistenza di questa, il diritto al risarcimento compete solo alla società e non anche a ciascuno dei soci, in quanto l'illecito colpisce direttamente la società e il suo patrimonio, obbligando il responsabile al relativo risarcimento, mentre l'incidenza negativa sui diritti del socio, nascenti dalla partecipazione sociale, costituisce soltanto un effetto indiretto di detto pregiudizio e non conseguenza immediata e diretta dell'illecito”.

[34]  La responsabilità, da danno riflesso, viceversa, ai sensi dell’art. 2393-bis può essere fatta valere dalla minoranza solo in presenza di un quinto del capitale sociale.

[35]  F. Galgano, Le società, in Diritto commerciale, cit., p. 105

[36] Cass. Civ., 16 aprile 2003, n. 6048, in Mass. Giur. It., 2003; in Gius., 2003, 18, 2020; in
Arch. Civ., 2004, 273; Mass. Giur. Lav., 2004, 6, 252; Cass. Civ., 17 gennaio 2003, n. 613, in Mass. Giur. It., 2003; Arch. Civ., 2003, 637; Arch. Civ., 2003, 1214; Gius, 2003, 10, 1043; Cass. Civ.,  8 novembre 2002, n. 15700, in Mass. Giur. It., 2002; Arch. Civ., 2003, 986; Notariato, 2003, 9; Società, 2003, 430; Impresa, 2003, 133.

[37]  F. Galgano, Le società, in Diritto commerciale, cit., p. 105

[38]  Sul punto si vedano: Cass. Civ.,18 gennaio  2005, n. 941, in Dir. e prat. soc., 2005, 9, 72 nota di DI LEGAMI; Cass. Civ., 22 ottobre 2004, n. 20637, in Impresa, 2005, 2, 310; Società, 2005, 9, 1122 nota di PACCHIAROTTI: Decorrenza del termine di prescrizione nell’ azione di responsabilità del curatore; Cass. Civ., 5 luglio 2002, n. 9815, in Mass. Giur. It., 2002; Arch. Civ., 2003, 577.

[39]Cass. Civ., 13 febbraio 1992 n. 1759, in Dir. fall. 1992, cit; tale pronuncia ha statuito espressamente che “non esistono ostacoli di carattere giuridico a che le decisioni adottate  a livello dell’organo gestorio del gruppo vengano poi attuate dalle società del gruppo”.

[40]  In particolare, G. Cottino che ammette che “da una determinata strategia di gruppo, possano derivare, almeno in prospettiva , vantaggi alle società dipendenti”. Ancora, A. Mignoli, per cui “la nozione di pregiudizio va valutata non separatamente, ma confrontata dialetticamente con i vantaggi dell’appartenenza ad una comunità allargata”.

[41]  Cass. 26 febbraio 1990 n. 1439, in Giur. comm., 1991, II; e in Giur. It., 1990, I,1, 713 nota di WEIGMANN, nota sulla Società Controllata; Giust. Civ., 1990, I, 622; Giust. Civ., 1990, I, 2394 nota di SANTARSIERE; Informazione Prev., 1990, 1091; Impresa, 1990, 2122 nota di SCURCI; Impresa, 1990, 1354; Giust. Civ., 1990, I, 2910 nota di FARINA; Fallimento, 1990, 495 nota di LAMANNA; per tale pronuncia “il limite del vincolo, rispetto alle direttive della holding, per gli amministratori delle società controllate, quindi sta proprio nella tutela dell’interesse della singola società apprezzato dai suoi stessi amministratori, i quali devono astenersi dall’eseguire delibere e indirizzi che possano danneggiare la società stessa”. Ancora, Cass. Civ., 8 maggio 1991, n. 5123, in Società 1991, p. 1349, che evidenzia “l’esigenza primaria di tener conto della soggettività giuridica distinta di tutte le società del gruppo e di rispettare l’interesse sociale di queste, che può essere coordinato, ma non conculcato in vista di un superiore interesse di gruppo”.

[42] Cass. Civ., 13 febbraio 1992, n. 1759, in Dir. Fall. 1992, cit.;

[43]  Trib. Milano, 19 marzo 1993, in Società, 1993, 1247 nota di MORELLI; in Dir. Fall., 1993, II, 1094 nota di DI LAURO; Trib. Verona, 31 gennaio 1991, in Giur. It., 1991, I,2, 783; Nuovo Dir., 1991, 836 nota di SANTARSIERE; Società, 1991, 1086 nota di PATELLI; Trib. Venezia 14 dicembre 1990, in  Nuova Giur. Civ., 1992, I, 898 nota di BONTEMPI. Queste tre pronunce cominciano a considerare il pregiudizio non più con riferimento alla singola direttiva o alla singola operazione, isolatamente considerata.

[44] Per tutti si veda: P. Montalenti, Conflitto di interesse nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi, in Giur. comm., cit.;

[45] P. Montalenti, Conflitto di interesse nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi, in Giur. comm.,  cit. p. 710 ss.

[46] Tipico caso è quello consistente nella vendita a prezzi più bassi di quelli di mercato: la controllante, imponendo alla  controllata di vendere a sé a prezzi considerevolmente inferiori di quelli che questa avrebbe potuto conseguire presso terzi, cagiona un danno patrimoniale alla stessa. Il pregiudizio si considera, però, secondo la giurisprudenza, compensato dal superamento delle incertezze di mercato e dalla sicurezza nella vendita, avendo, infatti, in tal caso, la controllata un sicuro e costante acquirente, che assorbe l’intera sua produzione.

[47]  Si veda il c.d. advantage/disadvantage, test applicato già nel 1964 dalla Corte di New York, che ha costituito una tappa fondamentale nell’evoluzione della teoria  dei “fiduciary duties”.

[48]  Nella raccomandazione intitolata  “Corporate Group Law for Europe del 2000, si prevedeva, infatti, che non si sarebbe dovuta configurare alcuna responsabilità per gli amministratori di una società del gruppo se la politica delle holding fosse stata equilibrata e stabile e se i pregiudizi per le società del gruppo fossero stati compensati da vantaggi in un periodo di tempo prevedibile.

[49]  P. Montalenti, Conflitto di interesse nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi, in Giur. comm., cit.,p. 710 ss.

[50] Cass. Civ., 11 marzo 1996 n. 2001, in Banca, borsa e tit. cred., 1997 II, p. 322, in tema di cessione a titolo gratuito di crediti da una società ad altra appartenente al medesimo gruppo, la Cassazione ha affermato che “Se l’atto obbedisce a una logica di gruppo ed è quindi espressione di una politica imprenditoriale volta al perseguimento di obiettivi che trascendono quelli delle singole società partecipanti (…), al fine di verificare se l’operazione abbia comportato o meno per la società che l’ha posta in essere un effettivo depauperamento, occorre tenere conto della complessiva situazione che nell’ambito del gruppo a quella società fa capo, potendo l’eventuale pregiudizio economico che da essa sia direttamente derivato avere trovato la contropartita in un altro rapporto (…)”;

Ancora Cass. 21 gennaio 1999 n. 521, in Guida al diritto, p. 28., in cui si afferma che «nei rapporti infragruppo il danno di un’operazione» può «trovare compensazione con il vantaggio di un’altra operazione» e che «in nome dell’interesse o logica di gruppo non può essere sacrificato il patrimonio della singola società, ove questa non consegua, sia pure in via indiretta, un preciso vantaggio da un’altra operazione, posta in essere secondo l’indirizzo economico unitario”.

[51]  In tal senso, Bonelli,  Denozza, Enriques, Scognamiglio.

[52] P. Montalenti, “Conflitto di interesse nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi”, in Giur. comm., cit., p. 710 ss

[53]  P. Montalenti, “Conflitto di interesse nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi”, in Giur. comm., cit.;

[54] P. Montalenti, “Conflitto di interesse nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi”, in Giur. comm., cit.;

[55]  Cass. Civ., 24 agosto 2004 n. 16707, in Giur. comm., 2005, p. 421.

[56] Cass. 11 dicembre 2006 n. 26325.

[57]  R. Sacchi, “Sulla responsabilità da direzione e coordinamento nella riforma delle società di capitali”, in Giur. comm., 2003, p. 673 ss.

[58]  Cass. Civ., 24 agosto 2004, n. 16707, in Giur. comm., 2005, p.421.

[59]  Per la teoria più rigorosa si veda R. Sacchi, “Sulla responsabilità da direzione e coordinamento nella riforma delle società di capitali”, in Giur. comm. 2003, p. 673 ss. ; per la ricostruzione più elastica, P. Montalenti, Riv. di dir. civ., 2004, p. 253.

[60]  V. Cariello, Riv. soc. 2003.

[61]  M. Bellacosa, Obblighi di fedeltà dell’amministratore di società e sanzioni penali, Milano 2006, p. 138; E. Musco, I nuovi reati societari, Milano 2004, p. 147.

[62]  Testo originale del progetto Pagliaro al nuovo codice penale, in Documenti Giustizia n. 3/1992.

[63] Nella relazione al progetto si affermava che scopo della norma è quello di  evitare che la fattispecie si presti a qualificare penalmente, in presenza di situazioni  di conflitto formali tra società del medesimo gruppo, operazioni che, isolatamente considerate, avvantaggino l’una società ai danni dell’altra, ma si inseriscano in un panorama di scambi infragruppo, idonei ad assicurare in prospettiva un complesso riequilibrio dei rapporti.

[64]  Nel progetto Mirone la clausola era così formulata: “non si considera ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se esso è compensato da vantaggi, anche se soltanto ragionevolmente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo”.

[65]  L. Foffani, Infedeltà patrimoniale e conflitto di interessi nella gestione d’impresa, in Quaderni di giurisprudenza commerciale, Milano, 2007, p. 123.

[66]  M. Bellacosa, Obblighi di fedeltà dell’amministratore di società e sanzioni penali, cit., p. 139.

[67] V. Militello, L’infedeltà patrimoniale, in I nuovi reati societari: diritto e processo,  a cura di A. Giarda e S. Seminara, Padova 2002, p. 493.

[68] Cass. Pen., 18 novembre 2004, n. 10688, in Dir. e prat. Soc., 2005, in cui la Corte chiarisce che “Di gruppo societario si potrà parlare solo se il soggetto per il tramite di detto controllo azionario, svolge una vera e propria funzione imprenditoriale di indirizzo e coordinamento delle società controllate (c.d. holding pura), eventualmente accompagnata anche da attività ausiliaria e finanziaria (c.d. holding operativa), dotandosi a tal fine di un’apposita organizzazione con uffici e dipendenti a ciò destinati”. In senso conforme si veda: Cass. Pen., 4 dicembre 2007, n. 4410, in Fallimento, 2008, 4, 466.

[69]  Cass. Pen., 27 maggio 2003, n. 23241, in Giust. Pen. 2004, p. 580, secondo cui “solo ai fini del reato di cui all’art. 2634 c.c. il legislatore impone la valutazione degli interessi antagonisti delle società, per escludere l’ingiustizia del profitto dell’agente ove il danno della società sacrificata sia compensato dai vantaggi conseguiti o fondatamente previsti a beneficio del gruppo stesso”.

[70] R. Acquaroli, Alcune riflessioni sul reato di infedeltà patrimoniale alla luce del nuovo diritto societario, in La riforma dei reati societari, a cura di C. Piergallini, Milano, 2004,  p. 183.

[71] R. Acquaroli, Alcune riflessioni sul reato di infedeltà patrimoniale alla luce del nuovo diritto societario, cit., p. 184.

[72] L. Foffani, Infedeltà patrimoniale e conflitto di interessi nella gestione d’impresa, cit., p. 123; A. L. Maccari, Infedeltà patrimoniale, cit., p. 164.

[73] R. Acquaroli, Alcune riflessioni sul reato di infedeltà patrimoniale alla luce del nuovo diritto societario, cit., p. 184; A. D’Avirro, I reati di infedeltà nelle società commerciali, Milano, 2004, p. 131.

[74] R. Acquaroli, Alcune riflessioni sul reato di infedeltà patrimoniale alla luce del nuovo diritto societario, cit., p. 184.

[75] A. D’Avirro, I reati di infedeltà nelle società commerciali,  cit., p. 133.

[76] A. L. Maccari, Infedeltà patrimoniale, in I nuovi illeciti penali ed amministrativi riguardanti le società  commerciali. Commentario del d.lgs. 11 aprile 2002 n. 61,  AA.VV. a cura di F. Giunta,Torino 2002, p. 165.

[77]  Sul punto si veda Cass. Pen., 7 ottobre 2003, n. 38110, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2004 p. 656; e, sulla stessa linea si segnala Cass. Pen., 18 Novembre 2004, n. 10688, in Cass. pen., 2005, in cui si afferma che “La disposizione dell’art. 2634 comma 3 c.c. presuppone un conflitto di interessi, effettivo ed attuale, tra il soggetto che compie l’atto e dispositivo e la società: conflitto che non può ritenersi insito in ogni atto che vada a nocumento di una società ed a vantaggio di un’altra collegata o facente parte del gruppo. La disposizione trova, inoltre, applicazione solo in presenza di vantaggi “prevedibilmente fondati”, e cioè basati su elementi sicuri e non aleatori o costituenti una semplice aspettativa, e limitatamente alla sfera dell’infedeltà patrimoniale, per la quale essa è prevista. Nella specie, la Corte ha escluso che la previsione dell’art. 2634 comma 3 c.c. potesse venire in rilievo in rapporto ai pagamenti di debiti di una società effettuati con beni di altra società, poi fallita, appartenente al medesimo soggetto, fattispecie ritenuta, poi, integrativa del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale. 

[78] R. Acquaroli, Alcune riflessioni sul reato di infedeltà patrimoniale alla luce del nuovo diritto societario, cit., p. 184;

[79]  M. Bellacosa, Obblighi di fedeltà dell’amministratore di società e sanzioni penali, cit., p. 148.

[80] E. Musco, I nuovi reati societari, cit., p. 147.

[81] Cass. Pen., 27 maggio 2003, n. 23241, in Giust. pen., 2004, p. 580, secondo cui “Solo ai fini del reato societario di cui all’art. 2634 c.c. il legislatore impone la valutazione degli interessi antagonisti delle società per escludere l’ingiustizia del profitto dell’agente”.

[82]  Cass. Pen.,  7 ottobre 2003,  n. 38110, cit.;

[83]V. Militello, Attività del gruppo e comportamenti illeciti: il gruppo come fattore criminogeno, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1998, p. 379.

[84] Militello, Attività del gruppo e comportamenti illeciti: il gruppo come fattore criminogeno, in Riv. trim. dir. pen. ec., cit., p. 379.

[85] Militello, Attività del gruppo e comportamenti illeciti: il gruppo come fattore criminogeno, in Riv. trim. dir. pen. ec., cit., p. 379.