La data prevista per il “debutto” della Società Europea è quella dell’8 ottobre 2004, giorno in cui entrerà in vigore il regolamento CE n. 2157/2001, che ne contiene la disciplina. Il ritardo è stato motivato dalla necessità di attendere il recepimento, da parte degli Stati membri, della direttiva comunitaria n. 86/2001, che disciplina il coinvolgimento dei lavoratori nella costituzione e nello sviluppo della Società Europea (d’ora innanzi SE).
Le riflessioni di seguito riportate scaturiscono dalla lettura del testo del regolamento comunitario che, rispetto all’originaria formulazione, si presenta ampiamente “svuotato” di contenuti, ricorrendo per lo più alla tecnica del rinvio, totale o parziale, alla disciplina degli ordinamenti dei singoli Stati membri in cui hanno sede le imprese interessate alla costituzione di una SE.

I principali nodi del processo di armonizzazione comunitaria del diritto societario
Il regolamento sulla SE arriva a più di trent’anni dalla formulazione della prima proposta. Le troppe differenze legislative tra gli Stati membri, infatti, hanno reso necessario un certo sviluppo del processo di armonizzazione comunitaria del diritto societario. Tale processo, tuttora in fase di attuazione, si articola intorno ad alcuni punti fondamentali, che trovano la loro origine nel Trattato istitutivo della CE: libertà di stabilimento, libera circolazione dei capitali, reciproco riconoscimento delle società, mantenimento della personalità giuridica in caso di trasferimento da un Paese all’altro, possibilità di fusione tra società soggette a legislazioni nazionali differenti. Detto processo di armonizzazione è stato perseguito in parte attraverso l’emanazione di direttive comunitarie, in parte mediante il ricorso alle convenzioni internazionali. Si pensi alle direttive ispirate al principio di tutela della trasparenza (Pubblicità, struttura e criteri di valutazione dei bilanci di esercizio e consolidati, qualificazione e idoneità tecnica dei soggetti abilitati al controllo legale dei conti); a quelle relative alla tutela del capitale sociale e del principio della responsabilità limitata (conferimenti, aumenti e riduzioni del capitale, operazioni sulle azioni proprie, società a responsabilità limitata unipersonale); e, infine, alle direttive in materia di ristrutturazione e concentrazione delle imprese societarie (fusioni e scissioni tra società nazionali, regolamento sul Gruppo Europeo di interesse economico – GEIE). Attraverso le convenzioni si è invece perseguito, con risultati spesso insoddisfacenti, l’obiettivo del reciproco riconoscimento delle società (Convenzione sul riconoscimento e lo statuto legale delle società costituite sul territorio della Comunità, che non è mai entrata ancora in vigore, in quanto è in corso una revisione richiesta dagli Stati che vi aderirono nel 1973).

Quale ruolo per la SE?
In base a quanto stabilito dal regolamento in commento, attualmente la SE si presenta quale tipo generale incompleto di stampo comunitario, destinato a concretizzarsi nei tipi specifici realizzati nei singoli ordinamenti statali, rivolto prevalentemente alle imprese di medio-grandi dimensioni, già operanti su scala europea (1).
Ben diversi erano gli intenti iniziali del legislatore comunitario.
Si intendeva, infatti, dare vita ad un tipo societario dotato di disciplina uniforme, indipendente dal luogo di costituzione, di collocazione della sede e di esercizio dell’attività, mediante una disciplina comunitaria non necessitante di integrazione mediante rinvio alle legislazioni nazionali. In tal modo si riteneva di poter superare gli ostacoli alla creazione di società tra gruppi stranieri, derivanti dall’applicazione di un dato diritto nazionale. Le modifiche in corso d’opera, che tra l’altro hanno ridotto notevolmente la mole quantitativa del regolamento (dai 284 articoli della proposta del 1970 ai 70 del testo attuale), rendono senz’altro condivisibile l’opinione secondo la quale l’attuale disciplina della Società Europea sarebbe ridotta ad un “ammasso incompleto e disordinato di norme: in sostanza, ad uno scheletro informe” (2).
Il contenuto del regolamento può essere sintetizzato come segue:
- disposizioni generali (condizioni per l’accesso alla Se, fonti della disciplina, sede della SE, trasferimento della SE)
- modalità di costituzione della SE
- struttura della SE (disposizioni relative all’organo di amministrazione, all’assemblea generale, alla trasformazione della Società Europea in una società per azioni disciplinata dal diritto dello Stato membro in cui è stata costituita)
Per il resto, la disciplina va ricostruita attraverso il rinvio, totale o parziale, alla disciplina applicabile ad una s.p.a. dello Stato membro in cu la SE ha la propria sede legale.
Alla luce della mutata prospettiva, è possibile individuare fin d’ora il ruolo che la SE potrà svolgere in ambito societario: non più mezzo di unificazione della disciplina applicabile ad una società nei vari Stati membri in cui opera, bensì strumento privilegiato per l’attuazione del principio di libertà di stabilimento e, conseguentemente, per la scelta dell’ordinamento più conveniente in cui porre la sede della propria attività.
Al riguardo, autorevole dottrina ha illustrato con un’efficace metafora la situazione della SE e dei soggetti che ad essa faranno ricorso “come quella di chi per gioco o scommessa vada a vivere su di un’isola centrale sulla quale esiste soltanto una parte delle risorse necessarie a sopravvivere, dovendosi per il resto approvvigionare presso altre quindici isole disposte intorno e raggiungibili con ponti di collegamento…l’approvvigionamento si deve fare per intero su di una sola delle quindici isole periferiche e lì a tal fine va tenuta aperta una capanna. Nel corso del gioco si può cambiare l’isola fornitrice, ed anzi per il trasferimento si viene attrezzati con un ottimo vascello, ma il viaggio richiede anche favorevoli condizioni meteorologiche e un attento esame delle carte nautiche” (3).I protagonisti del gioco sono le SE, le società che le costituiscono e i loro soci; la capanna è la sede legale della SE; infine, le isole periferiche sono i singoli Stati membri, ciascuno con le proprie regole. Per “incrementare l’edilizia di capanne sul proprio territorio”, cioè per attrarre capitali, le isole periferiche, chiaramente in concorrenza tra loro, saranno indotte a “migliorare l’offerta” (4).
Dalla metafora appena illustrata emerge con evidenza il pericolo che la SE si presti a divenire strumento per la mobilità dei capitali verso quegli ordinamenti le cui regole siano più convenienti per le imprese. Il pericolo è aggravato dalla totale assenza nel regolamento CE di disposizioni tributarie uniformi: l’efficacia della SE, infatti, potrebbe dipendere in larga parte dalle misure fiscali che verranno predisposte dagli Stati membri, dovendosi giocoforza ricorrere alla disciplina in essi vigente.
Alla luce di quanto detto è auspicabile una modifica del regolamento, ad esempio per rendere applicabile alla SE il principio della neutralità fiscale già previsto dalla Direttiva 90/434/CE in materia di fusioni, scissioni e conferimenti d’attivo tra società stabilite in Stati membri differenti (5).

La gerarchia delle fonti normative sulla SE
La disciplina della SE deriva, nell’ordine, dalle seguenti fonti normative:
- regolamento CE n. 2157/2001
- disposizioni statutarie espressamente e direttamente riconducibili al regolamento
- leggi dei singoli Stati membri specificamente dettate per le SE che hanno sede sul proprio territorio
- leggi dei singoli Stati membri destinate alle s.p.a. di diritto interno.
Per ciò che concerne l’individuazione degli aspetti non disciplinati dal regolamento, solo il formarsi di una prassi giurisprudenziale potrà fornire indicazioni più precise in merito.
Presumibilmente è corretto ritenere che gli orientamenti di fondo saranno di segno opposto (6): il primo, teso ad una valorizzazione estrema del Regolamento, secondo il quale la portata delle norme comunitarie dovrà essere estesa al fine di ridurre al massimo il margine di manovra del legislatore nazionale (cd. orientamento “uniformista”); il secondo, volto ad una interpretazione restrittiva della fonte di primo livello, secondo il quale dovrà essere concesso più spazio agli ordinamenti dei singoli Stati (cd. orientamento “localista”).
Al riguardo, sembra che la prima soluzione sia certamente più idonea a soddisfare le esigenze di unificazione normativa alle quali il progetto SE sembra (o forse sarebbe meglio dire sembrava?) ispirato.

Lo Statuto della SE
Possono costituire una SE le imprese costituite secondo la legge di uno Stato membro e aventi la sede sociale o l’amministrazione centrale nella CE, di cui almeno due già operano secondo la legge di Stati membri differenti, oppure hanno almeno da due anni una affiliata soggetta alla legge di un altro Stato membro o una succursale situata in un altro Stato membro.
Uno Stato membro può prevedere che una società, la cui amministrazione non si trovi nel territorio della Comunità, partecipi alla costituzione di una SE, a condizione che essa abbia un legame economico duraturo con uno Stato membro.
Una volta costituita, la SE è soggetta alla legge dello Stato membro in cui ha stabilito la propria sede sociale (7).
La società Europea sarà costituita sotto forma di società per azioni, con attribuzione della personalità giuridica, e avrà nella sua denominazione l’indicazione espressa del suffisso alfabetico “SE”. Le società che hanno già nella loro denominazione questo suffisso potranno mantenerlo invariato.
Il raffronto tra la legislazione nazionale e comunitaria deve tener conto delle sole regole previste o applicabili alle società per azioni. Questo, appunto, perché la SE può avere solo quella forma giuridica e operativa.
La SE deve avere la propria sede statutaria all’interno dell’UE.
La SE avrà un capitale sottoscritto minimo di 120.000 €. Questo limite costituisce il minimo, per cui gli Stati membri potranno stabilire questo limite o limiti più elevati. Le regole sul capitale nell’attuale statuto della SE sono davvero poche: anche in tal caso troveranno perciò applicazione le norme vigenti nel luogo in cui essa avrà la propria sede sociale .
La SE acquista la personalità giuridica con l’iscrizione nel registro delle società del luogo in cui stabilisce la propria sede. I provvedimenti di iscrizione e cancellazione devono essere pubblicati anche nella Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea (G.U.C.E.).
Per quanto riguarda la governance societaria, la SE potrà essere gestita secondo due modelli ben precisi e distinti:
- sistema dualistico, che prevede la nomina di un organo di controllo e di un organo di direzione. I componenti dell’organo di controllo, che sono nominati dall’assemblea generale, non possono far parte dell’organo di direzione. L’organo di controllo, a sua volta, nomina direttamente i membri dell’organo di direzione, salvo diversa previsione statutaria. L’organo di direzione è responsabile della gestione corrente della SE e deve comunicare, al massimo ogni tre mesi, all’organo di controllo, lo sviluppo dell’attività della società e le prospettive future.
Al sistema dualistico appena descritto si attagliano perfettamente sia il modello “tedesco”, introdotto nel nostro ordinamento con la riforma del diritto societario (8), sia il sistema tradizionale o “latino”, precedentemente vigente in Italia, che continua ad essere il modello di default in assenza di diversa previsione statutaria. In particolare la possibilità, contemplata dal regolamento sulla SE, che lo statuto preveda la nomina dell’organo di direzione da parte dell’assemblea, rende il sistema dualistico del tutto assimilabile a quello tradizionale, nel quale l’organo di gestione (consiglio di amministrazione) deve essere nominato direttamente dall’assemblea.
- Sistema monistico, che prevede esclusivamente la presenza di un organo di amministrazione, nominato dall’assemblea generale, che ha la responsabilità della gestione della SE. Il numero dei componenti dell’organo gestorio non può essere inferiore a tre, se vi è la necessità di assicurare la partecipazione dei lavoratori.
In generale gli organi della SE possono essere nominati per un periodo non superiore ai sei anni.
L’assemblea generale è il fulcro su cui si muove l’intera SE. Al riguardo il regolamento comunitario, rinviando per lo più alle normative nazionali, specifica solo alcuni principi base, quali:
- i meccanismi di convocazione
- il calendario minimo delle riunioni annuali
- le modalità di assunzione delle decisioni (a maggioranza).
Quanto alla tutela delle minoranze azionarie, queste ultime, ove rappresentino almeno il 10% del capitale sociale, possono convocare l’assemblea, nonché stabilirne o integrarne l’ordine del giorno.

Modalità di costituzione della SE
In base a quanto stabilito dal regolamento CE, la Società Europea può essere costituita in quattro modi: fusione, costituzione di una holding, creazione di un’affiliata, trasformazione.
1. Fusione
La costituzione mediante fusione è riservata esclusivamente alle società per azioni costituite secondo la legge di uno Stato membro e aventi la sede sociale e l’amministrazione nella CE.
Può avvenire mediante incorporazione, oppure secondo una procedura che porta alla costituzione di una nuova società (cd. fusione propria).
Gli organi di direzione o di amministrazione redigono un progetto di fusione, che deve essere approvato dall’assemblea generale di ciascuna società che partecipa alla fusione.
Particolare attenzione è dedicata alla congruità del rapporto di concambio, che deve essere valutata da esperti che operano per conto di ciascuna società partecipante alla fusione oppure, su domanda congiunta delle società stesse, da esperti indipendenti nominati dall’autorità dello Stato di una delle società o dello Stato in cui avrà sede la futura SE: in tal caso verrà redatta una relazione unica destinata a tutti gli azionisti.
Al controllo relativo alle società che si fondono si applica la legge dello Stato in cui ciascuna società ha la sede. Per il controllo relativo alla fusione e alla costituzione della SE sarà invece competente lo Stato membro in cui la SE ha scelto di avere la propria sede legale.
Le autorità competenti per ciascuna società rilasciano un certificato che attesta l’adempimento, da parte della società interessata, delle formalità richieste per la fusione. Tale certificato viene trasmesso dalla stessa società interessata all’autorità di controllo dello Stato in cui la SE avrà la sede.
L’efficacia della fusione, e contestualmente della costituzione della SE, si realizza con l’iscrizione della stessa nell’apposito registro dello Stato in cui ha la sede.
2. Creazione di una holding
L’istituzione della holding può essere promossa sia da società per azioni, sia da società a responsabilità limitata, costituite conformemente alla legge di uno Stato membro e aventi la sede sociale e l’amministrazione centrale nella Comunità europea, purché almeno due di esse siano soggette alla legge di Stati differenti, oppure abbiano da almeno due anni una affiliata soggetta alla legge di un altro Stato o una succursale situata in un altro Stato.
Deve essere prevista la percentuale minima di azioni o quote che le società che promuovono la costituzione della holding devono conferire: tale percentuale non può essere inferiore al 51% di azioni o quote che conferiscono il diritto di voto.
Per il resto, le regole previste sono del tutto simili a quelle dettate per la fusione.
3. Creazione di un’affiliata
Le società che hanno la sede sociale e l’amministrazione centrale all’interno della Comunità possono costituire, sottoscrivendone le azioni, una SE affiliata se almeno due di esse siano soggette alla legge di Stati differenti, oppure abbiano da almeno due anni una affiliata soggetta alla legge di un altro Stato o una succursale situata in un altro Stato.
Stabiliti questi requisiti, il regolamento opera semplicemente un rinvio ai diritti nazionali che disciplinano la partecipazione delle società alla costituzione di una affiliata in forma di società per azioni.
4. Trasformazione
Una società per azioni con sede in uno Stato membro può trasformarsi in una SE purché abbia da almeno due anni un’affiliata soggetta alla legge di un altro Stato membro. La trasformazione non comporta né lo scioglimento della società trasformata, né la costituzione di una nuova persona giuridica.
Il progetto di trasformazione è redatto dagli organi di amministrazione o direzione. Gli esperti, che anche in questa operazione esaminano il progetto, al fine di garantire azionisti, terzi e creditori, attestano che la società dispone di attivi corrispondenti almeno al capitale per le riserve che non devono essere distribuite.

Trasferimento della SE
Il regolamento garantisce la massima flessibilità ai trasferimenti della sede sociale della SE da uno Stato membro all’altro, in modo da garantire il diretto riconoscimento dello statuto della società trasferita nel nuovo Stato. Indubbiamente la possibilità per una società di trasferire la propria sede in un altro ordinamento senza che ciò incida sulla sua personalità giuridica costituisce un elemento di forte innovazione in campo societario (9).
Il progetto di trasferimento deve essere predisposto dall’organo di direzione. La pubblicità del progetto deve riportare, sia in riferimento alla sede attuale, sia in riferimento alla nuova sede prevista:
- la sede statutaria
- lo statuto
- le conseguenze del trasferimento
- il calendario previsto
- i diritti garantiti agli azionisti e ai creditori.
Il trasferimento deve essere deliberato dall’assemblea generale e il relativo progetto deve essere reso noto ai creditori e agli azionisti almeno un mese prima di tale assemblea.
Il tribunale, un notaio o un’altra autorità competente nello Stato in cui è situata la sede della SE dovrà rilasciare un certificato che attesti che sono state osservate tutte le regole previste dal regolamento.
La società, previo adempimento delle formalità prescritte, deve essere iscritta nel nuovo Stato, che provvede a notificare allo Stato in cui vi era la precedente sede la nuova immatricolazione: solo in questo momento si assiste alla cancellazione dal precedente registro.
La nuova immatricolazione e la cancellazione dal vecchio registro sono pubblicate sulla G.U.C.E.: dopo la pubblicazione il trasferimento può essere opposto ai terzi.
Il trasferimento è inefficace rispetto alla determinazione della competenza territoriale per la risoluzione di controversie sorte anteriormente allo stesso. In tal modi si cerca di evitare che la SE trasferisca la sede da uno Stato all’altro, seguendo il diritto nazionale più conveniente.
E’ inoltre vietato il trasferimento di sede ove siano in corso procedure di scioglimento, liquidazione, insolvenza e sospensione dei pagamenti.

La direttiva 2001/86/CE
Si è detto in premessa che il ritardo nell’entrata in vigore del regolamento n. 2157/2001 è dipeso dalla necessità di attendere che i vari ordinamenti recepissero la direttiva 2001/86/CE, recante la disciplina del coinvolgimento dei lavoratori nella costituzione e nello sviluppo della SE, al fine di evitare la discriminazione o l’indebolimento dei diritti di partecipazione degli stessi nella nuova società. In Italia detta direttiva è stata recepita dalla legge Comunitaria 2003 (10).
In particolare, nella fase di costituzione della SE la direttiva prevede la creazione di un gruppo speciale di negoziazione nominato tra i lavoratori, per la conclusione di un negoziato con gli organi di direzione delle società partecipanti. La trattativa si conclude con un accordo scritto, che dovrà contenere le regole di partecipazione dei lavoratori alla vita della SE (ambito di applicazione, composizione dell’organo di rappresentanza, frequenza delle riunioni, risorse finanziarie, legislazione applicabile).
Nella fase di funzionamento, invece, la direttiva prevede la nomina – da parte dei lavoratori – di un comitato, che dovrà essere consultato secondo le regole stabilite in fase di costituzione.
E’ appena il caso di osservare che la direttiva 2001/86/CE diviene parte integrante delle fonti che disciplinano la Società Europea soltanto nel caso in cui alla costituzione della stessa partecipi almeno una società nella quale sia già presente una forma di partecipazione dei lavoratori agli organi sociali e vengano superate alcune soglie percentuali prestabilite che regolano il rapporto tra i lavoratori che già godevano di tali diritti e il numero complessivo dei lavoratori della SE. In caso contrario, non è prevista alcuna misura minima di coinvolgimento.

Conclusioni
I contenuti del regolamento CE, brevemente esposti in precedenza, mostrano chiaramente come il progetto Società Europea si sia evoluto in modo alquanto diverso rispetto all’idea originaria.
In realtà, sembra quasi che il modello adottato dal legislatore comunitario sia in controtendenza rispetto al processo di armonizzazione della disciplina societaria, volto a ridurre, se non ad eliminare del tutto, la concorrenza tra gli Stati membri. Rispetto a tale obiettivo, infatti, il modello adottato per la SE conduce a risultati opposti, in quanto il rinvio alla disciplina dei singoli Stati membri riapre la concorrenza tra gli ordinamenti, in relazione alla maggiore o minore facilità di attuazione delle direttive all’interno di ciascuno di essi (11). Ad esempio, in relazione alla regola che attribuisce un solo voto per ciascuna azione posseduta (cd. “un’azione un voto”), si è giustamente rilevata la convenienza a porre la sede legale della SE nello Stato membro il cui ordinamento preveda maggiori possibilità di deroga a tale principio, in modo da porre in essere forme di separazione tra proprietà e controllo della società (12). Continuando con gli esempi, la mancanza di una specifica disciplina tributaria e il conseguente assoggettamento alle legislazioni fiscali vigenti nei singoli Stati membri rendono la SE assimilabile ad un’impresa multinazionale.
In conclusione, la sensazione è che la SE rappresenti un’occasione mancata di unificazione del diritto societario, non essendo riuscito il legislatore nell’intento di dare vita ad uno statuto totalmente autosufficiente e, dunque, ad una società disciplinata in modo uniforme in tutti gli ordinamenti degli Stati membri. Allo stesso tempo, proprio la mancanza di una disciplina uniforme rende la SE uno strumento appetibile per quelle imprese che vogliano scegliere l’ordinamento più favorevole in cui porre la propria sede, ponendola in concorrenza con i corrispondenti tipi societari previsti in ciascuno Stato membro.

Bibliogrfia:
1-  G.A. RESCIO, La Società Europea, in AA.VV., Diritto delle società di capitali (manuale breve), Milano, 2004, p. 265.
2-  M. MIOLA, Lo statuto di Società europea nel diritto societario comunitario: dall’armonizzazione alla concorrenza tra ordinamenti, in Riv. soc., 2003, p. 323.
3-  G.A. RESCIO, La Società Europea tra diritto comunitario e diritto nazionale, in Riv. soc., 2003, p. 974.
4-  G.A. RESCIO, La Società Europea tra diritto comunitario e diritto nazionale, cit., p. 975.
5-  FONDAZIONE LUCA PACIOLI, La società europea, Documento n. 26, in www.fondazionelucapacioli.it., p. 8.
6-  G.A. RESCIO, La Società Europea tra diritto comunitario e diritto nazionale, cit, p. 990.
7-  Per un puntuale approfondimento delle disposizioni in tema di capitale della SE si veda L. ENRIQUES, Capitale, azioni e finanziamento della Società europea: quando meno è meglio, in Riv. soc., 2003, p.375 ss.
8-  D. Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 (Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366), in vigore dal 1° gennaio 2004. Com’è noto, il sistema dualistico di origine tedesca prevede l’esistenza di un organo di controllo (consiglio di sorveglianza) nominato dall’assemblea e di un organo di gestione (consiglio di gestione) nominato dall’organo di controllo.
9-  Al riguardo si veda E. WYMEERSCH, Il trasferimento della sede della società europea nel diritto societario europeo, in Riv. soc., 2003, p. 723 ss..
10-  B. SANTACROCE, Società Europea, ultimo tassello, in Il Sole 24 Ore, 25 settembre 2003, p. 28.
11-  Così M. MIOLA, Lo statuto di Società europea nel diritto societario comunitario: dall’armonizzazione alla concorrenza tra ordinamenti, cit., p. 333.
12-  L. ENRIQUES, Capitale, azioni e finanziamento della Società europea: quando meno è meglio, cit., p. 400.

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