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La consulenza finanziaria: da attività riservata ad attività libera e possibili profili di gestione abusiva

L’ausilio di un professionista qualificato pare sempre più apprezzato dagli investitori, in particolare, al fine di orientare nel senso più opportuno le proprie scelte d’investimento, soprattutto in considerazione dei numerosi prodotti con caratteri innovativi presenti sul mercato. L’importanza della consulenza pare confermata anche dalla diffusa presenza, presso “negozi finanziari” dotati di strumentazioni che consentono agli investitori di operare autonomamente da postazioni di trading on-line, di promotori evidentemente affiancati alla clientela in funzione di assistenti e consulenti finanziari.

E’ necessario, in primo luogo, individuare “l’oggetto” dell’attività di consulenza distinguendo la consulenza “libera” da quella disciplinata dalla legislazione speciale primaria o secondaria.

La disciplina della materia è contenuta essenzialmente nel Testo Unico della Intermediazione Finanziaria (o TUF) approvato con Decr. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58/1998, e nel regolamento CONSOB, attuativo degli stessi, n. 11522 approvato con delibera il 1° luglio 1998 e successive modificazioni.

L’attività di consulenza in materia di servizi di investimento e di strumenti finanziari, viene classificata dall’art.1, comma 6, lett. f) TUF tra i servizi accessori. Essa, in seguito, all’emanazione del Decr. lgs. n. 415/1996, è uscita dall’ambito della riserva di attività degli intermediari finanziari; infatti, in relazione all’attività di intermediazione finanziaria, la consulenza, da attività riservata agli intermediari finanziari, secondo quanto previsto dalla legge n. 1/1991, è divenuta attività accessoria per le imprese autorizzate ai servizi di investimento; mentre è rimasta libera per chiunque la presti ma non sia assoggettato alla disciplina del TUF. Se ne è quindi dedotto che tale attività possa essere liberamente prestata da chiunque. Più precisamente, da chiunque non sia promotore finanziario legato ad un intermediario finanziario da un rapporto di (mono) mandato, di lavoro subordinato ovvero di agenzia.

Dall’esclusione della consulenza in materia di strumenti finanziari dal novero dei “servizi di investimento” discende, in primo luogo, che qualunque soggetto può liberamente prestare tale attività. Pertanto chiunque ovvero i promotori finanziari, quando non legati da incarico professionale ad alcun intermediario, possono prestare l’attività di consulenza come qualunque altro soggetto, vale a dire “in proprio”, autonomamente e liberamente (art. 94, lett. a, regolamento Consob n. 11522/1998).

Si è opportunamente precisato che, in tale ipotesi, non trovano applicazione le disposizioni speciali in materia di offerta fuori sede, ma l’esercizio autonomo della consulenza risulta regolato dalle norme di diritto comune. In particolare, l’attività di consulenza finanziaria dovrà essere svolta nel rispetto dei fondamentali principi di correttezza (art. 1175 c.c.) ed assicurando il livello di diligenza richiesto dal carattere professionale della prestazione oggetto dell’incarico assunto (art. 1176, comma 2, c.c.).

Sulla qualificazione della natura dell’attività di consulenza, a conferma di quanto sopra detto, si è espressa più volte la CONSOB. Si richiama, in particolare, la risalente comunicazione del 26/3/1999 ( ) ove si specifica che “l’esercizio professionale nei confronti del pubblico di tale servizio (di consulenza) non è riservato agli intermediari autorizzati a prestare servizi di investimento in Italia ai sensi del Decr. lgs. 58/1998. La prestazione del servizio di consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari è pertanto libera e può esplicarsi sia in forma individuale sia in forma societaria. Nella prestazione del servizio di consulenza, i soggetti diversi dagli intermediari autorizzati non sono tenuti al rispetto della disciplina delineata dal Decr. lgs. 58/1998 e dai successivi regolamenti attuativi.”
Si ritiene, dunque, che l’attività di consulenza consista, in linea generale, nel “fornire al cliente indicazioni utili per effettuare scelte di investimento e nel consigliare le operazioni più adeguate in relazione alla situazione economica e agli obiettivi del cliente stesso. In particolare, essa è caratterizzata:
- dall’esistenza di un rapporto bilaterale e personalizzato tra il consulente e il cliente, fondato sulla conoscenza degli obiettivi di investimento e della situazione finanziaria del cliente stesso, cosicché le indicazioni siano elaborate in considerazione della situazione individuale dello specifico investitore;
- dalla posizione di strutturale indipendenza del consulente rispetto agli investimenti consigliati;
- dall’inesistenza di limiti predeterminati in capo al consulente circa gli investimenti da consigliare;
- dalla circostanza che l’unica remunerazione percepita dal consulente sia quella ad esso pagata dal cliente nel cui interesse il servizio è prestato” ( ).

Le caratteristiche appena evidenziate sono proprie della consulenza cd. “oggettivizzata” nel senso che essa deve avere riguardo alla universalità di prodotti disponibili e deve caratterizzarsi per la strutturale indipendenza del consulente rispetto agli investimenti consigliati. Va rilevato tuttavia che, ai sensi di quanto disposto nell’art. 94, comma 1, lett. a) del regolamento CONSOB n. 11522, tale consulenza è preclusa al promotore finanziario, “salvo il caso che l’attività sia svolta per conto del soggetto abilitato per il quale opera o di altro soggetto appartenente al medesimo gruppo”.

Invero, accanto alla attività di consulenza sopra esaminata, c.d. “oggettivizzata”, vi è una diversa tipologia di consulenza che può essere definita “illustrativa”. Essa è tipicamente collegata all’attività di offerta fuori sede svolta dai promotori finanziari, che corrisponde all’attività di presentazione, illustrazione e comparazione dei prodotti e servizi oggetto del loro mandato di vendita e che costituisce una fase dell’attività, prodomica ma, evidentemente, necessaria per la realizzazione di una corretta offerta fuori sede.
Questa forma di consulenza si concretizza sia nell’illustrazione del singolo strumento o servizio offerto dall’intermediario, sia nella comparazione tra i diversi strumenti finanziari offerti dal soggetto autorizzato. La finalità principale di tale forma di consulenza è quella di consentire all’investitore di comprendere meglio quali tra le proposte e le offerte risulti la più idonea ai suoi bisogni e/o alle sue aspettative. In questo senso essa non solo è da ritenersi lecita ma anche opportuna.
L’oggetto dell’attività consiste anche nel sottoporre all’attenzione del cliente documenti e risultati, frutto di analisi dell’intermediario, supportati da grafici, rendimenti, newsletters, con il panorama dei titoli più convenienti tra quelli inclusi nel paniere della società offerente.
Definiti i caratteri della consulenza che può essere legittimamente prestata, resta da chiarire quale sia la linea di confine tra consulenza lecita e la “gestione impropria” preclusa ai soggetti che non siano intermediari autorizzati ai sensi e per gli effetti dell’art. 166 del TUF, che prevede la pena della reclusione da sei mesi a quattro anni e quella della multa da quattro a venti milioni a che, senza esservi abilitato:
- svolga servizi di investimento e gestione collettiva del risparmio;
- offra fuori sede strumenti finanziari o servizi di investimento.
In linea generale, è utile ricordare che l’investitore, nei cui confronti viene svolta l’attività di consulenza, intrattiene con un intermediario autorizzato un rapporto contrattuale in forza del quale può impartire ordini di compravendita degli strumenti e/o dei prodotti finanziari consigliati.
Pertanto, l’ordine di investimento o di disinvestimento e/o di trasferimento da un investimento ad un altro (cd. switch) deve necessariamente provenire dall’investitore-cliente e deve risultare da atto scritto. Il che conferma la necessità che l’operazione sia ordinata direttamente dal cliente.
Altra ipotesi è, invece, quella della gestione individuale di patrimoni. La CONSOB nella citata COM n. DI/99023323 del 26/3/1999 in cui si ribadisce quanto già contenuto nella COM n. BOR/RM/94005134 del 23 maggio 1994, con grande chiarezza espositiva ha precisato che “l’obbligo di gestire comprende tanto l’obbligo di effettuare discrezionalmente valutazioni professionali circa le opportunità di investimento quanto l’obbligo di predisporre la possibilità che dette valutazioni si traducano in operazioni, elemento quest’ultimo che è assente nella prestazione del servizio di consulenza” ( ).
Pertanto, la gestione ha come aspetto qualificante il fatto che, anche se il cliente interviene impartendo singole e specifiche disposizioni di investimenti, l’ordine viene comunque dato dal gestore. Nella gestione non vi è solo l’esistenza di poteri discrezionali rispetto alla movimentazione delle consistenze patrimoniali del cliente quanto, piuttosto, la finalità di valorizzazione di un determinato patrimonio, da realizzarsi mediante il compimento di una serie di atti unitariamente volti al conseguimento di un risultato utile all’attività di investimento e disinvestimento in strumenti finanziari.
E’ dunque il gestore che, per conto del cliente, nel cui patrimonio fa poi confluire i titoli o il denaro, compie l’atto giuridico di sottoscrivere il contratto di investimento in prodotti finanziari con la società prodotto ovvero di trasmettere l’ordine all’intermediario-negoziatore di acquisto o di vendita degli strumenti finanziari.
Si deduce quindi con certezza che non si ravvisa l’ipotesi di “gestione di patrimoni individuale”, neppure surrettizia, ogni volta che l’ordine viene impartito dal cliente.

Autore: Fabrizio Vedana