Il riconoscimento del vizio di incompetenza nel processo amministrativo non determina l’operare del cd. principio di assorbimento qualora l’atto oggetto di impugnativa provenga da un organo che sia parte del medesimo Ente pubblico di quello competente; non opera, insomma, laddove l’incompetenza sia di tipo infrasoggettivo.

La decisione de qua presenta interessanti spunti di riflessione sulla normativa applicabile al vizio di incompetenza dei provvedimenti amministrativi, facendo il punto sull’evoluzione giurisprudenziale recente alla luce dei principi del nuovo codice del processo amministrativo.

Nella fattispecie in oggetto, ricorrente è una società operante nel campo della telefonia la quale, avendo richiesto al Comune di Santa Sofia d’Epiro il rilascio di un’autorizzazione, ottenuti i necessari pareri preventivi da parte degli altri Enti di competenza riceve un provvedimento di diniego, con Delibera del Consiglio Comunale, notificata successivamente con atto dirigenziale consistente in una mera comunicazione dell’esito del procedimento autorizzatorio.

Il giudice, convenendo sui rilievi del ricorrente, ravvisa nella condotta dell’amministrazione resistente una violazione del principio della separazione funzionale tra l’attività di indirizzo politico e l’adozione di atti e provvedimenti amministrativi di carattere gestionale, di competenza dei dirigenti; la norma sancita dal D. Lgs. 165/2001 è applicabile nello specifico alle amministrazioni comunali ai sensi dell’art. 107 del D.Lgs. 267 del 2000.

Riconoscendo che l’amministrazione convenuta è incorsa nella violazione del suddetto dettato normativo travalicando i limiti delle proprie attribuzioni, dal momento che l’istruttoria svolta non è in alcun modo riconducibile al funzionario competente bensì ad una chiara espressione di volontà del Consiglio Comunale mediante la Delibera  – benché  in seguito revocata dal medesimo organo consiliare –, il TAR Calabria in prima battuta ha accolto il ricorso per incompetenza.

Occorre rammentare che la norma in vigore anteriormente al D. Lgs. 2 luglio 2010 n.104, prevedeva, ai sensi del previgente art. 26 L.1034 del 1971, che, in caso di accoglimento del ricorso per motivi di incompetenza, il giudice amministrativo dovesse annullare l’atto e rimettere l’affare all’autorità competente; l’articolato normativo risultante dal vigente Codice del processo amministrativo impedisce al giudice di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, non prevedendo, di converso, la norma già contenuta nell’art. 26 della menzionata Legge istitutiva dei TAR.

Parte della giurisprudenza amministrativa (TAR Lombardia, Milano, sez. III, n°1233 del 13/05/2011; TAR Toscana, sez. II, n°1076 del 16/06/2011; TAR Liguria, sez. II, n°609 del 27/04/2012; TAR Toscana, sez. II, n°1443 del 05/10/2011; TAR Campania, sez. IV, n°1166 del 26/02/2010) ha argomentato che l’intervento normativo menzionato ha inevitabilmente determinato il superamento del principio dell’assorbimento, facendo sì che il giudice debba esprimersi nel merito sulle ulteriori censure dedotte da parte ricorrente; più in generale si è ritenuto che con il nuovo codice del rito siano venuti meno alcuni limiti precedentemente frapposti al giudice amministrativo a salvaguardia dell’autonomia dell’amministrazione competente (vedi art. 34 comma 1 lett. e) da ultimo vigente).

Un differente orientamento giurisprudenziale (su tutte TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n° 4443 del 07/11/2012) ha rinvenuto, anche nell’attuale assetto normativo, la necessità salvaguardare il contraddittorio nei confronti dell’autorità competente, sicché il principio di assorbimento previsto dal precedente regime processuale era finalizzato ad impedire la formazione di regola di condotta giudiziale in assenza dell’autorità amministrativa medesima (C.d.S  sez. IV, n°310 del 12/03/1996; C.d.S. sez. IV, n°2427 del 13/02/2007; C.d.S. sez. V, n°398 dell’11/02/2005).

Altra corrente interpretativa seguita dai giudici amministrativi ha riconosciuto il carattere prioritario del motivo con cui viene dedotta l’incompetenza, segnatamente nel divieto posto al giudice di pronunciarsi in riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati; l’oggetto stesso del giudizio resterebbe assorbito nell’accoglimento della censura di incompetenza, interpretazione condivisa da giurisprudenza anche successiva all’entrata in vigore del D. Lgs. 2 luglio 2010 n.104 (ex multis C.d.S. sez. IV, n°4214 del 01/08/2001; C.G.A. n°273/2012; TAR Sicilia, sez. III, n°1873 del 14/09/2012).

La questione del riconoscimento del vizio di incompetenza nel processo amministrativo, affrontata con attenzione da autorevole dottrina e dalla recente giurisprudenza, ha conosciuto una evoluzione che ha portato a circoscriverla come (mera) incompetenza relativa, avvicinandola alle fattispecie di violazione di legge.

È opportuno osservare che nel caso di specie il Collegio calabrese, facendo proprie le argomentazioni e le considerazioni dei Giudici di Palazzo Spada (Sez.V) nella Sentenza n°6408 del 11/12/2007, ha rilevato i rischi nascenti da una applicazione sistematica del principio di assorbimento, che ne risulterebbe poco incline ad assecondare il principio della domanda e l’esigenza, di celerità e semplificazione, di definire in unica istanza tutti gli aspetti del contenzioso.

A conclusione del proprio iter logico, il giudice riconosce che in ogni caso il cd. assorbimento non opera ove l’incompetenza sia di tipo infrasoggettivo, ovvero in tutti i casi in cui l’organo competente faccia parte di un ente differente da quello coinvolto nella controversia (TAR Marche, n°523 del 30/04/1998; TAR Lombardia, Brescia, n°480 del 10/06/2007).

In conclusione il TAR Calabria, accogliendo l’istanza del ricorrente, dispone l’annullamento del provvedimento impugnato, non limitandosi, pertanto, a pronunciarsi sulla rilevata incompetenza dell’amministrazione resistente alla sua emanazione; vengono valutate ed accolte, infatti, anche le censure di merito sollevate dal ricorrente in relazione al difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento, nonché in merito alla mancata comunicazione di avvio del procedimento e dei preventivi motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/1990.